ارزیابى نظریات حاکم بر دستیابى به محتواى قانون خارجى در حقوق بین‏الملل خصوصى

ارزیابى نظریات حاکم بر دستیابى به محتواى قانون خارجى در حقوق بین‏الملل خصوصى

Want create site? Find Free WordPress Themes and plugins.

سیدمحسن شیخ‏الاسلامى(۱)

چکیده: در این پژوهش، نظریات مطروحه در حقوق بین‏الملل خصوصى درباره دستیابى به محتواى قانون خارجى تحلیل و ارزیابى مى‏شود. این نظریات، علاوه بر دارا بودن پشتوانه حقوقى در رویه قضایى کشورهایى چون فرانسه، در حقوق بین‏الملل خصوصى سایر کشورها، از جمله حقوق ایران نیز قابل دفاع مى‏باشند. اولین نظریه، اثبات محتواى قانون خارجى را از جمله وظایف اصحاب دعوى محسوب مى‏نماید. در دومین نظریه، تلاش براى جستجوى مفاد قانون خارجى، بر عهده محاکم است؛ اما دست‏یابى به مفاد قانون خارجى و شناخت آن بر عهده قضات نیست. در نظریه سوم، ماهیت حقوقى دعاوى مورد استناد قرار مى‏گیرد و اراده اصحاب دعوا، در انتخاب قانون حاکم بر دعاوى مطرح مى‏شود. در برخى دعاوى، اصحاب دعوى مى‏توانند به جاى اجراى قانون خارجى، بر عدم اجراى آن استناد نمایند. اما در مورد اجراى قواعد آمره تعارض قوانین، اجراى قانون صالح خارجى الزامى است و قضات موظف به جستجوى قانون خارجى و دست‏یابى به مفاد آن مى‏باشند و نهایتا در نظریه چهارم، جستجوى محتواى قانون خارجى، الزاماً بر عهده محاکم داخلى است و تخلف از این مهم، نقض قواعد حل تعارض محسوب مى‏گردد.

واژگان کلیدى: محتواى قانون خارجى، قواعد تعارض قوانین، قواعد مادى، قانون سبب، قانون مقر دادگاه

مقدّمه

مسأله اجراى قانون خارجى و دستیابى به محتواى آن، در کنار مفاهیمى مانند توصیف و تفسیر قانون خارجى، از جمله مسائل عمده و مهم در حقوق بین الملل خصوصى کشورها محسوب مى‏شود.

در دعاوى بین‏المللى مطروحه در محاکم داخلى، این سؤال همیشه مطرح است که آیا قضات محاکم، در کنار اجراى قانون خارجى، مکلف به دستیابى به محتواى قانون خارجى هستند؟ یا اینکه این مهم بر عهده اصحاب دعواست؟

اگر قواعد حل تعارض داخلى، اجراى قانون مقر دادگاه را تجویز نماید، قضات موظف به دستیابى به محتواى قانون داخلى هستند؛ اما اگر قواعد حل تعارض، اجراى قانون خارجى را تجویز نماید، مسأله این است که آیا قضات محاکم موظف به شناسایى محتواى قانون خارجى مى‏باشند؟ و در صورت مثبت بودن پاسخ، راههاى دستیابى به محتواى قانون خارجى چه خواهد بود؟

در این پژوهش، نظریات ارائه شده در حقوق بین الملل خصوصى ایران و فرانسه، راجع به اجراى قانون خارجى و دستیابى به محتواى آن، تحلیل و ارزیابى مى‏شود. این نظریات، علاوه بر اینکه در رویه قضایى کشورهایى مانند فرانسه داراى پشتوانه حقوقى هستند، در حقوق بین‏الملل خصوصى سایر کشورها، از جمله حقوق ایران نیز قابل دفاع مى‏باشند.

۱ – ارزیابى نظرى جست و جوى محتواى قانون خارجى

نظریات حقوقى بعضاً متفاوت و متعارضى در خصوص محتواى قانون خارجى ارایه شده است.

الف – نظریه جست و جوى الزامى محتواى قانون خارجى توسط اصحاب دعوى

اساس این دکترین، مبتنى بر تفاوت جوهرى میان حقوق داخلى و حقوق خارجى است. از آن جایى که اجراى قانون خارجى الزام‏آور نیست، دستیابى به محتواى قانون خارجى نیز، بر عهده قضات محاکم داخلى نیست، بلکه اصحاب دعوى وظیفه ارایه ادله اثبات دعوى و تسلیم محتواى قانون خارجى به محاکم صالحه را بر عهده دارند. (Sinay-Citermann, 1986: P.1025)

طرفداران این نظریه، بر این باورند که قانون خارجى در قلمرو برون‏مرزى براى محاکم خارجى وجه الزام‏آور خود را از دست مى‏دهد و تبدیل به قوانین غیر الزام‏آور مى‏شود. بنابراین، نه تنها قضات مکلف به اجراى قانون خارجى ذى صلاح نیستند، بلکه جست و جوى محتواى قانون خارجى نیز بر عهده اصحاب دعواست.

در این راستا، به عقیده یکى از حقوق‏دانان فرانسوى به نام مارت سیمون دپیتر: در اجراى قانون داخلى، اصحاب دعوا ملزم به دستیابى و جست و جوى قانون خارجى نیستند، بلکه تنها ارایه ادله اثبات دعوا بر عهده متداعیان است. اما در هنگام اجراى قانون خارجى، تکلیف دستیابى به محتواى قانون خارجى بر عهده اصحاب دعواست و قضات داخلى مکلف به شناسایى قانون خارجى و جست و جوى محتواى آن نیستند.(Simon-Depitre, 1985: P.88)

حقوقدانان فرانسوى، همچون ژاک دولاپرادل (De La Pradelle) و ژاک فوایه معتقدند که همیشه قانون خارجى در دسترس قضات محاکم داخلى نیست و اصولاً، قضات مکلف به جست و جوى قانون خارجى نیستند. همچنین، قضات ملزم به شناخت محتواى قوانین خارجى نیستند. بنابراین، عمده مسؤولیت شناسایى قانون خارجى و ارایه محتواى آن، متوجه اصحاب دعوا است.(Holleaux, Foyer, 1997: P.84)

ایراد عمده وارد بر نظریه غیر الزامى بودن جست و جوى محتواى قانون قابل اعمال خارجى، این است که طرفداران این نظریه، قواعد حل تعارض را به عنوان قواعدى آمره و لازم‏الاجرا نپذیرفته‏اند. به عبارت دیگر، بر اساس این نظریه، اگر قواعد حل تعارض منجر به صلاحیت قانون مقر دادگاه گردد، از جمله قواعد آمره است، ولى هنگامى که قواعد حل تعارض اجراى قانون خارجى را مطرح کنند، غیر الزامى و اختیارى محسوب مى‏گردند. حال آنکه، حل تعارض قوانین در حقوق بین‏الملل خصوصى، در آمره و لازم‏الاجرا بودن قواعد حل تعارض نهفته است. در این خصوص، سؤال این است که «تعیین محتواى قانون خارجى بر عهده کدام یک از متداعیان مى‏باشد؟

در پاسخ، حقوق دانان حقوق بین‏الملل خصوصى نظریات مختلفى را ارایه نموده‏اند. بعضى از حقوق دانان دستیابى به محتواى قانون خارجى را وظیفه مدعى یا خواهان مى‏دانند و استدلال مى‏نمایند که فردى باید در پى محتواى قانون خارجى باشد که در بدو امر متقاضى اجراى قانون خارجى بوده است.(M. Bischoff, 1988: P.302)

در مقابل، بعضى دیگر از حقوق دانان معتقدند که همیشه تعیین ماهیت قانون خارجى بر عهده خواهان نیست، بلکه چه بسا، اجراى قانون خارجى به رغم تقاضاى خواهان، به نفع طرف دیگر دعوى یا خوانده باشد. بنابراین، مسأله مهم، تعیین ذى نفع در میان اصحاب دعوى است.(Lagarde, 1985: P.89)

ب- نظریه الزامى نبودن دستیابى به محتواى قانون خارجى

مبناى این نظریه بر تمایز میان جست و جوى قانون خارجى و دستیابى به محتواى آن استوار است. به عبارت دیگر، در اجراى قواعد حل تعارض داخلى، محاکم موظف به جست و جوى قانون خارجى و اجراى آن هستند، و در واقع، قضات مأمور به وظیفه‏اند و نه موظف به دستیابى به نتیجه. دستیابى الزامى به محتواى قانون خارجى و احاطه بر آن، بر عهده محاکم داخلى نیست.

این نظریه را هانرى موتولسکى ارائه کرده است. به باور این حقوق دان فرانسوى، قاعده حقوقى «دادرسى وظیفه قضات است»، در دستیابى الزامى به محتواى قانون خارجى سارى نیست و فقط تلاش براى یافتن محتواى قانون داخلى را به دنبال دارد.

موتولسکى معتقد است الزامى بودن اجرا و جست و جوى قانون خارجى، ریشه در مفاد قواعد حل تعارض دارد؛ ولى این بدان معنى نیست که قضات باید از مفاد قانون خارجى مطلع و آگاه باشند. قضات فرانسوى تنها مکلف به شناخت و احاطه بر قوانین داخلى مى‏باشند و تلاش آنها در جست و جوى قانون خارجى از حیطه مسؤولیت آنها بیرون است. (Motulsky, 1960: P.369)

بنابراین، بر اساس این نظریه، قانون خارجى داراى ویژگیهاى مشابه و یکسان با قانون مقر دادگاه نیست . قانون خارجى همیشه ویژگى بیگانه بودن خود را حفظ مى‏نماید و نظر به اینکه در نظام حقوق داخلى، قانون خارجى جایگاهى همچون قانون ملى ندارد، چنین مفروض خواهد شد که اطلاع و شناسایى محتواى قانون خارجى، وظیفه و تکلیف قضات محاکم داخلى نیست.

این نظریه با عقیده حقوق دانان دیگر فرانسوى هماهنگ است. از دیدگاه پل لاگارد، عدم دستیابى الزامى به محتواى قانون خارجى، با تلاش محاکم جهت جست و جوى محتواى قانون خارجى امرى قابل توجیه است. از نظر این حقوق دان فرانسوى الزام محاکم به تلاش براى دستیابى به محتواى قانون خارجى، شناخت و اطلاع الزامى از محتواى قانون خارجى را به دنبال ندارد، بلکه اگر محاکم به محتواى قانون خارجى دست نیافتند، باید راه‏حلى قانونى براى حل و فصل دادرسى اندیشید. این راه‏حل نیز همیشه به اجراى الزامى قانون مقر دادگاه نمى‏انجامد، بلکه ممکن است منجر به اجراى قانونى مشابه با قانون خارجى گردد.(Lagarde, 1991: P.41)

نظریه الزامى نبودن شناخت محتوایى قانون خارجى نیز، مبتنى بر تلاش محاکم داخلى در اجراى الزامى قانون قابل اعمال خارجى مى‏باشد؛ اما این تلاش، همیشه منجر به دستیبابى به محتواى قانون خارجى نمى‏گردد و بعضاً ملاحظه مى‏شود که بدون همکارى اصحاب دعوى و یا استمداد از کارشناسان رسمى دادگسترى و یا مراجع ذى صلاح قضایى و سیاسى، دسترسى به محتواى قانون خارجى میسر نیست. بر این اساس، اگرچه قضات مکلف به تلاش براى دستیابى به مفاد قانون خارجى هستند، این مهم، به معنى عدم همکارى محاکم داخلى با سایر مراجع رسمى اطلاع‏یابى نیست. این نظریه هرچند از ایرادات وارد بر نظریه الزامى نبودن اجرا و دستیابى به مفاد قانون خارجى مصون است و در عمل روند دادرسى را تسریع و تسهیل مى‏کند، بدون نظارت مستمر قضات محاکم داخلى بر چگونگى انجام این مهم، توسط اصحاب دعوا ممکن است به انجام تقلب در قانون خارجى توسط اصحاب دعوا منجر گردد؛ چه اینکه، هریک از متداعیان، ممکن است بر اساس ذى‏نفع بودن خود، تلاش قضات را در دستیابى صحیح به محتواى قانون خارجى ناکام و خنثى نموده و یا در انجام این مهم، موانع جدى ایجاد کند.

ج- نظریه مشارکت قضات و اصحاب دعوا در دستیابى به محتواى قانون خارجى

این نظریه مبتنى بر تلاش مشترک محاکم و اصحاب دعوا در دستیابى به محتواى قانون صالح خارجى است، اما زیربناى این دکترین، در جوهره و ماهیت دعاوى مطروحه نزد محاکم صالح نهفته است.

به اعتقاد پیر مایر حقوق دان فرانسوى، این نظریه مبتنى بر تفکیک دعاوى، بر اساس تفکیک ماهوى آنهاست. این تفکیک مبتنى بر تقسیم دعاوى به دعاوى ارادى و غیرارادى است. هنگامى که اراده اصحاب دعوا در عدم اجراى قانون خارجى تأثیرگذار باشد، در واقع، آنها توانسته‏اند بطور قانونى از اصل حاکمیت اراده خود جهت درخواست اجراى قانون مقر دادگاه و یا قانون کشور ثالث استفاده نمایند. این امر، هنگامى تحقق‏پذیر است که دعاوى مطروحه مرتبط با دسته عقود و تعهدات ناشى از آن باشد؛ چه اینکه، در حقوق بین‏الملل خصوصى این اصل پذیرفته شده است که قانون حاکم بر قراردادها و تعهدات ناشى از آن را اراده متعاقدان تعیین مى‏کند.

(Mayer, 1999: P.128)

بنابراین، ماهیت دعاوى مطروحه مى‏تواند قانون خارجى قابل اجرا را با توافق و رضایت صریح متداعیان، اجراناپذیر سازد. (Fauvarque, 1994: P.58)

اما همیشه قانون گذار، حق تعیین قانون صالح را به اراده اصحاب دعوا موکول ننموده است. در واقع، حقوق حاکم بر احوال شخصیه و اهلیت که به حقوق شخصى مشهور است، تابع اصل حاکمیت اراده اصحاب دعوا نیست، و اگر قواعد حل تعارض داخلى، قانون ملى متداعیان را جهت اداره احوال شخصیه آنها صالح بداند، اجراى آن قانون، مشروط به توافق و رضایت متداعیان نخواهد بود.

بنابراین ماهیت دعاوى، بر اساس دسته‏هاى ارتباطى موجود در حقوق بین‏الملل خصوصى مى‏تواند اجراى قانون خارجى را الزام‏آور، یا اختیارى گرداند. موضوعات دعاوى، اگر راجع به دسته‏هاى ارتباطى اشخاص و اموال باشد، الزامى بودن اجراى قانون صالح را به دنبال دارد. در این راستا، ماده ۷ قانون مدنى ایران در ادراه احوال شخصیه، اهلیت و حقوق ارثیه اتباع بیگانه مقیم ایران، قانون کشور متبوع بیگانگان را الزامى و لازم الاجرا مى‏داند. مضافاً، مواد ۸ و ۹۶۶ قانون مدنى ایران نیز در خصوص حقوق حاکم بر اموال منقول و غیر منقول، بر اجراى قانون محل وقوع اموال تصریح دارد. بر این مبنا، قواعد حل تعارض مرتبط با دسته‏هاى ارتباطى اشخاص و اموال، از جمله قواعدى است که اجراى قانون مادى را الزام‏آور مى‏کند.

در موارد فوق، اجراى قانون قابل اعمال خارجى قابل نقض نیست و اصحاب دعوا نمى‏توانند به جاى قانون خارجى، متقاضى اجراى قانونى دیگر باشند. در این صورت، قضات در اجراى قانون صالح خارجى، شخصاً موظف به جست و جو و دستیابى به محتواى قانون خارجى هستند و عدم جست و جوى مفاد آن قانون، نقض صریح قواعد حل تعارض داخلى است.

اما در دسته ارتباطى قراردادها، اصل حاکمیت اراده مى‏تواند از اجراى قانون خارجى قابل اعمال ممانعت نماید و اجراى قانون مورد تراضى اصحاب دعوى را جانشین قانون خارجى نماید. بنابراین در صورت تقاضاى اجراى قانون مقر دادگاه به جاى قانون خارجى توسط اصحاب دعوا، قضات محاکم داخلى با اجراى قانون ملى خود، از اجرا و جست و جوى مفاد قانون خارجى معاف خواهند گردید.

بر اساس این نظریه، اگر دعاوى راجع به موضوعات مربوط به دسته‏هاى ارتباطى اشخاص و اموال باشد، اصحاب دعوا از تلاش جهت دستیابى به مفاد قانون خارجى معاف مى‏باشند. در عوض، محاکم داخلى مکلف به اجراى الزامى قانون خارجى و تلاش جهت دستیابى به مفاد قانون خارجى هستند. اما اگر دعاوى، راجع به دسته‏هاى ارتباطى همچون قراردادها باشد، اصل حاکمیت اراده اصحاب دعوا مى‏تواند در اجراى قانون خارجى نافذ باشد، و درصورتى که متعاقدین با اراده خود، قانون خارجى را جهت اداره قراردادهاى خود انتخاب نمایند، آنها مکلف به ارائه محتواى قانون خارجى به محاکم هستند.

این نظریه، اگرچه منطقى‏تر به نظر مى‏رسد، نمى‏تواند پاسخ‏گوى این اشکال باشد که چگونه مى‏توان دستیابى به محتواى قانون خارجى را – که مستقیما بر دادرسى تأثیرگذار است – تنها با تکیه بر اصل حاکمیت اراده، بر عهده اصحاب دعوا دانست؟ و آیا این امر، نوعى دخالت در دادرسى که وظیفه قضات است، محسوب نمى‏شود؟

د- نظریه جست و جوى الزامى محتواى قانون خارجى توسط قضات محاکم داخلى

در کنار نظریات مورد مطالعه پیشین، نظریه دیگرى مطرح شده است. این نظریه، بر این اصل استوار است که محاکم صلاحیت دار هم موظف به اجراى الزامى قانون خارجى هستند، و هم وظیفه جست و جو و یافتن محتواى قانون خارجى یا اصطلاحاً قانون مادى خارجى بر عهده آنان است. این نظریه بر دو مبنا استوار است:

اول، تساوى قانون مقر دادگاه و قانون خارجى در اجراى الزامى، توسط محاکم داخلى و دوم، آمره بودن قواعد حل تعارض قوانین در حقوق بین‏الملل خصوصى. در خصوص تساوى قانون ملّى با قانون خارجى یا در اصطلاح حقوقى آن برابرى قانون مقر دادگاه و قانون خارجى، بعضى از حقوقدانان بر این باورند که اجراى الزامى قانون خارجى به مثابه اجراى قوانین ملى توسط محاکم است. زیرا، با اجراى قانون خارجى، محاکم در واقع قواعد حل تعارض داخلى و یا ملى خویش را اجرا مى‏نمایند.

(Yaseen, 1962: P.513).

در مورد ویژگى آمره بودن قواعد حل تعارض نیز، برخى از حقوقدانان، قواعد حل تعارض را اعم از قواعد یکجانبه حل تعارض و قواعد دوجانبه حل تعارض، تماماً لازم الاجرا محسوب مى‏نمایند و قائل به وجود قواعد حل تعارض آمره و غیرآمره نیستند (Battifol, 1960: P.165).

همچنین، در رویه قضایى فرانسه مى‏توان تأثیر این دکترین را در آراء صادره توسط محاکم فرانسوى یافت. در دو رأى صادره در۱۱ و ۱۸ اکتبر ۱۹۸۸ م. الزام محاکم فرانسوى، بر جستجو و یافتن محتواى قانون خارجى ـ که توسط قواعد حل تعارض داخلى اجراى آن مقرر گردیده است ـ تصریح و تأکید شده‏است.

در رأى صادره توسط دیوان عالى کشور فرانسه در ۱۱ اکتبر ۱۹۹۸ در قضیه روبوه (Rebouh) در خصوص اجراى قانون مقر دادگاه توسط دادگاه فرانسوى به جاى اجراى قانون الجزایر، دیوان عالى آن کشور تأکید نمود که احوال شخصیه اتباع الجزایرى باید توسط قانون کشور متبوع آنها اداره شود و محکمه بدوى به دلیل عدم التفات و توجه به جست و جوى الزامى محتواى قانون صالح خارجى از اجراى قواعد حل تعارض فرانسه تخلف ورزیده است.» (Courbe, 1989: P.21327; Massip, 1989: P.310).

در رأى ۱۸ اکتبر ۱۹۹۸ میلادى در قضیه شول (Schule) نیز دیوان عالى کشور فرانسه رأى صادره توسط محکمه داخلى را به دلیل عدم اجراى قانون خارجى (قانون مدنى کشور سوئیس) و عدم جست و جوى محتواى آن نقض نمود.

(Prevault, 1989: P.21259).

این دو رأى به زعم برخى از حقوقدانان فرانسوى نقطه عطفى در برگشت از رویه قضایى بیسبال (Bisbal) از سال ۱۹۵۹ میلادى مى‏باشد و آغازگر رویه قضایى نوینى است که با دکترین اخیرالذکر در الزامى بودن و بررسى محتواى قانون خارجى مطابقت و هماهنگى دارد (Alexandre, 1989: P.349).

بر اساس رویه قضائى بیسبال – که از سال ۱۹۵۹ تا ۱۹۸۸ اجرا مى‏شد – قضات فرانسوى مخیر بودند که قانون مقر دادگاه را به جاى قانون خارجى اجرا کنند.

به نظر مى‏رسد نظریه مبتنى بر الزامى بودن جست و جوى قانون خارجى و دستیابى به مفاد قانون خارجى از اشکالات وارده بر نظریات سه‏گانه فوق مصون باشد. این نظریه، بر این اصل تأکید دارد که امر مهم دادرسى، متعلق به قضات محاکم داخلى یک کشور است و نمى‏توان اصحاب دعوى را در امر دادرسى مشارکت داد. از سوى دیگر الزام قضات به اجراى الزامى قانون خارجى و دستیابى به محتواى آن منجر به اجراى صحیح قواعد داخلى حل تعارض قوانین مى‏شود. حال آن که، دخالت اصحاب دعوى در این امر مهم، منجر به نقض قواعد آمره تعارض قوانین خواهد شد. علاوه بر این که، ایراد اساسى امکان انجام تقلب نسبت به قانون خارجى توسط اصحاب دعوى نیز با اجراى این نظریه مرتفع مى‏شود. چرا که الزام محاکم به دستیابى به محتواى قانون خارجى امکان سوء استفاده اصحاب دعوى را در عدم ارائه محتواى قانون خارجى منتفى مى‏نماید و در مجموع به نظر مى‏رسد، این نظریه باطبیعت قواعد حل تعارض هماهنگ‏تر باشد. ۲- جست و جوى محتواى قانون خارجى در حقوق بین‏الملل خصوصى تطبیقى

الف – در حقوق بین الملل خصوصى آلمان، ماده ۲۹۳ قانون آئین دادرسى مدنى آن کشور مقرر مى‏دارد: «قواعد عرفى خارجى و حقوق خارجى حاکم بر اشخاص در صورتى نیازمند اثبات محتوا مى‏باشند که نزد محاکم داخلى ناشناخته باشند. جهت مشخص کردن محتواى قواعد حقوقى، محاکم مکلف به اکتفا کردن به ادله ارائه شده توسط اصحاب دعوى نیستند، بلکه، استفاده از منابع دیگر اطلاع‏یابى نیز امکان پذیر است.» این قانون در واقع محاکم آن کشور را ملزم به جست و جوى مفاد قانون خارجى نموده است. با این حال، مفاد قانون یاد شده به شکل صریح و واضح دستیابى عملى و الزامى محاکم آلمان به محتواى قانون خارجى را مورد تأکید قرار نداده است.

(Muir-Watt, 1992: P.15)

ب – در سیستم حقوقى انگلوساکسون خصوصاً حقوق حاکم بر بریتانیاى کبیر، محاکم داخلى مکلف به تعیین محتواى قانون قابل اعمال نمى‏باشند. بلکه این مهم به اصحاب دعوى واگذار شده است. قواعد عرفى ناشى از سیستم حقوقى کامن لا مبتنى بر اثبات صلاحیت قانون خارجى توسط متداعیان مى‏باشد. بنابراین، همان گونه که اصحاب دعوى مکلف به اثبات ادعاهاى خود هستند، استناد بر صلاحیت قانون خارجى و قابل اعمال بودن آن نیز، ادعایى خواهدبود که باید با ارائه ادله اثبات دعوى اثبات شود. بر این اساس، ارائه ادله اى معتبر مبنى بر صلاحیت قانون خارجى بر عهده مدعى است. در این صورت، مدعى باید اثبات نماید که قانون خارجى با قانون مقر دادگاه از حیث اجرا چه تفاوتى دارد. در این خصوص اسکاتلند و ایرلند شمالى نیز تابع حقوق انگلستان هستند. (Graveson, 1960: P.398).

ج- در حقوق بین الملل خصوصى اتریش، بر اجراى الزامى قانون خارجى و جست و جوى الزامى مفاد آن تصریح شده است. مفاد ماده ۴ قانون مدنى اتریش مصوب ۱۹۷۸ مقرر مى‏دارد که وظیفه جست و جوى مفاد قانون خارجى صالح، بر عهده محاکم داخلى این کشور است. علاوه بر این که، تحقیق و تفحص الزامى قضات اتریش در پیدا نمودن محتواى قانون خارجى، محاکم این کشور را از همکارى با اصحاب دعوى و یا کسب اطلاع از مراجع صالحه آن کشور همچون وزارت دادگسترى فدرال باز نمى‏دارد، ولى، در صورتى که امکان دسترسى به محتواى قانون خارجى میسر نشد، قانون اتریش به جاى قانون خارجى اجرا مى‏شود (Ogris, 1990:P.21).

د- در حقوق بین الملل خصوصى یونان، براساس ماده ۳۳۷ قانون مدنى، محاکم داخلى یونان موظف به اجراى الزامى قانون خارجى هستند. اگر دستیابى به مفاد قانون خارجى قابل اعمال توسط قضات آن کشور امکان‏پذیر شد، محاکم موظف به اجراى آن قانون هستند. ولى اگر دسترسى به مفاد قانون خارجى توسط محاکم امکان‏پذیر نبود، جهت تعیین محتواى قانون خارجى، محاکم یونان نه تنها مى‏توانند از همکارى و تلاش اصحاب دعوى استفاده نمایند، بلکه استفاده از هر ابزار قانونى دیگر جهت انجام این مهم امکان‏پذیر است.(Drakidis, 1989: P.9).

ه- در حقوق بین الملل خصوصى ایران، بر اساس ماده ۷ قانون مدنى اتباع بیگانه در احوال شخصیه خود تابع قانون کشور متبوع خود هستند و قضات ایرانى نمى‏توانند به جاى قانون خارجى، قانون مقر دادگاه را اجرا کنند. اما، به باور برخى از حقوقدانان ایرانى جست و جوى قانون خارجى و ارائه مفاد آن بر عهده اصحاب دعوا مى‏باشد. و اجراى قانون صالح خارجى به مثابه تکلیف قضات در دستیابى به محتواى قانون خارجى نیست. (الماسى، ۱۳۷۰: ۱۲۱-۱۲۲).

در این راستا، بر اساس دیدگاه یکى دیگر از حقوقدانان، از آن جائى که نتیجه اعمال قاعده تعارض قوانین تعیین قانون صالح است، پس از معلوم شدن قانون صالح، اگر این قانون نسبت به دادگاه بیگانه باشد، ناگزیر، باید قاضى در جست و جوى راهى بر آید تا از آن قانون بدان گونه که هست و بدان درجه که در حل و فصل دعاوى سودمند باشد، اطلاع مطمئن و کافى به دست آورد و طبیعى ترین و ساده ترین راه، براى رسیدن به این مقصود، آن است که از ذى نفع یا استناد کننده به آن قانون بخواهد متن آن را با توضیح کافى در اطراف چگونگى تفسیر و اجراى آن در سرزمین اصلى به همراه شهادت نامه هایى با امضاى مراجع حقوقى آن سرزمین در اختیار دادگاه بگذارد. (سلجوقى، ۱۳۷۷: صص ۱۶۲-۱۶۳)

اما، با عنایت به امرى بودن قواعد ایرانى حل تعارض قوانین، به نظر مى‏رسد که جست و جوى محتواى قانون خارجى باید بر عهده قضات محاکم صالحه باشد، تا بدین وسیله از احتمال تحقق تقلب نسبت به قانون خارجى توسط اصحاب دعوا اجتناب ورزید. این نکته در دعاوى بین المللى مرتبط با دسته هاى ارتباطى احوال شخصیه، اموال و اسناد که حاکمیت اراده متداعیان نمى‏تواند در انتخاب قانون صالح اثر گذار باشد قطعى و غیر قابل رد است. یعنى، در این گونه دعاوى، قانون خارجى جنبه حکمى دارد و قابل تغییر و جانشینى توسط اصحاب دعوا و محاکم صالحه نیست. نتیجه گیرى و ارزیابى نهایى

دراین پژوهش نظریات چهارگانه حاکم بر محتواى قانون خارجى قابل اعمال بررسى شد. اولین نظریه، اثبات محتواى قانون خارجى را از جمله وظایف اصحاب دعوى محسوب نموده بود. در دومین نظریه تلاش جهت جست و جوى مفاد قانون خارجى بر عهده محاکم است، اما دستیابى به مفاد قانون خارجى و شناخت آن بر عهده قضات نیست. در نظریه سوم ماهیت حقوقى دعاوى مورد استناد قرار گرفت و دعاوى به ارادى و غیر ارادى تقسیم شد.

در مورد دعاوى ارادى، اصحاب دعوى مى‏توانند، به جاى اجراى قانون خارجى بر عدم اجراى آن استناد کنند. اما، در مورد دعاوى غیر ارادى، اجراى قانون صالح خارجى الزامى است و قضات موظف به جست و جوى قانون خارجى و دستیابى به مفاد آن مى‏باشند. در نظریه چهارم جست و جوى محتواى قانون خارجى الزاماً بر عهده محاکم داخلى است و تخلف از این مهم، نقض قواعد حل تعارض محسوب گردیده‏است.

با مقایسه و ارزیابى نظریات مزبور نکاتى به شرح ذیل قابل ارائه مى‏باشد.

به نظر مى‏رسد نظریه مبتنى بر الزامى بودن جست و جوى قانون خارجى و دستیابى به مفاد قانون خارجى از اشکالات وارد بر نظریات سه‏گانه فوق مصون باشد. این نظریه بر این اصل تأکید دارد که امر مهم دادرسى متعلق به قضات محاکم داخلى یک کشور است و نمى‏توان اصحاب دعوى را در امر دادرسى مشارکت داد. از سوى دیگر، الزام قضات به اجراى الزامى قانون خارجى و دستیابى به محتواى آن منجر به اجراى صحیح قواعد داخلى حل تعارض قوانین مى‏شود. حال آن که، دخالت اصحاب دعوى در این امر مهم ممکن است، انجام تقلب نسبت به قانون خارجى توسط اصحاب دعوى را تسهیل و محقق سازد.

اما این معضل با پذیرش نظریه الزامى بودن دستیابى به محتواى قانون خارجى مرتفع مى‏شود، چرا که الزام محاکم به دستیابى به محتواى قانون خارجى امکان سوء استفاده اصحاب دعوى را در عدم ارائه محتواى قانون خارجى منتفى مى‏نماید و در مجموع به نظر مى‏رسد، این نظریه با طبیعت قواعد حل تعارض هماهنگ‏تر باشد.

در حقوق بین الملل خصوصى آلمان و فرانسه نیز این نظریه توسط قانونگذاران این کشورها پذیرفته شده است.

قضات محاکم صالحه در صورت عدم دستیابى به محتواى قانون خارجى نمى‏توانند، دادرسى را متوقف یا تعلیق نمایند. بلکه دو راه حل را مى‏توانند در پیش گیرند. راه حل اول در اجراى قانون مشابه با قانون خارجى با جستجو در سیستم حقوقى نزدیک به قانون خارجى نهفته است. به عنوان مثال، در صورت عدم دستیابى قضات ایرانى به محتواى قانون کشور نیجریه مى‏توان قانون کشور آفریقائى دیگر که با نظام حقوقى کشور مزبور مشابه باشد را اجرا نمایند و در صورت عدم تشابه میان نظام‏هاى حقوقى مورد نظر، راه حل دیگر قابل اجراست که آن عبارت از اجراى قانون مقر دادگاه و جانشینى آن به جاى قانون خارجى غیر قابل دسترس مى‏باشد. منابع و مآخذ:

الف- کتب فارسى

۱- الماسى، نجاد على، تعارض قوانین، تهران، مرکز نشر دانشگاهى، چ دوم، ۱۳۷۰.

۲- سلجوقى، محمود، حقوق بین الملل خصوصى، تهران، نشر دادگستر، چ اول، ۱۳۷۷، ۲.

۳- ارفع نیا، بهشید، حقوق بین الملل خصوصى، تهران، نشر آگاه، چ اول، ۱۳۷۲، ج ۲.

۴- نصیرى، محمد، حقوق بین الملل خصوصى، تهران، نشر آگاه، چ پنجم، ۱۳۷۷، ج ۱و۲.

۵- صفائى، سید حسین، مباحثى از حقوق بین الملل خصوصى، تهران، نشر میزان، چ اول، ۱۳۷۴، ج ۱.

۶- مدنى، سید جلال الدین، حقوق بین الملل خصوصى، تهران، نشر گنج دانش، چ اول، ۱۳۷۵، جلد۱ و۲. ب- کتب لاتین

۷- AUDIT, B., Droit International Prive, Paris, Economica, 1999.

۸- BATIFFOL, H., LAGARDE, P., Droit International Prive, Paris, Dalloz, 1995.

۹- BOUREL. P, Droit intenational prive, Paris, Dalloz, 1992.

۱۰- DAVID, C. , la loi etrangere devant le juge du fond, Paris, Sirey, 1965.

۱۱- FAUVARQUE – COSSON,I., La libre disposition du droit et conflits de lois , These , Paris II ,1994.

۱۲- GUTERRIDGE, H. , Comparative Law, London, 1946.

۱۳- GRAVESON, R. , Conflict of Laws, London, 1960.

۱۴- HOLLEAU×, D. , FOYER, J. , DE LA PRADELL , G. , Droit international prive, Paris, Dalloz, 1997.

۱۵- LOUSSOUARN, Y, BOUREL, P, Droit International Prive, Paris, Dalloz, 1990.

۱۶- MAYER, P. , Droit international prive, Paris, Dalloz, 1990.

۱۷- RIGAU×, F, Droit International Prive, Bruxelles,Nathan, 1998.

۱۸- SIMON-DEPITRE, M., Droit international prive, Paris, Armand Colin ,1985. ج- مقالات لاتین

۱۹- ALE×ANDRE, D., Jurisclasseur periodique, Seminaire Juridique, 1989, I.

۲۰- BATIFFOL, H., Revue critique de droit international prive, 1960, I.

۲۱- BISCHOFF, J-M., Revue critique de droit international prive, 1988, II.

۲۲- COURBE, P., Jurisclasseur periodique, Seminaire Juridique, 1989, I.

۲۳- BUREAU, D., Journal de Droit International, 1990, I.

۲۴- Drakidis, Ph., Juris-Classeur de Droit international, 1989, Fasc. I.

۲۵- LEQUETTE, Y.L’abandon de la jurisprudence Bisbal, Revue critique de droit international prive, 1989, I.

۲۶- LAGARDE, P. ,Travaux de comite francais de droit international prive, 1990 – 1991, III.

۲۷- LAGARDE, P. ,Revue critique de droit international prive, 1985, II.

۲۸- MOTULSKY , H. , L’office du juge et la loi etrangere, Mel . Maury, 1960.

۲۹- MASSIP, J. , Rep. Defrenois, 1989, I.

۳۰- MUIR-WATT, H., Revue critique de droit international prive, 1992, I.

۳۱- MUIR-WATT, H, Revue critique de droit international prive, 1990, I.

۳۲- OGRIS, W. , Juri-Classeur de droit international, 1990, Face. III.

۳۳- PREVAULT, J., Jurisclasseur periodique, Seminaire Juridique, 1989, II, 21259.

۳۴- SINAY-CITERMANN, M. , Journal de Droit International, 1986.

۳۵- YASEEN, M.K., Recueil des cours d 1’Academie de droit international, problemes relatifs a l’application du droit etranger, 1962, II. 1 ـ استاد یار دانشکده حقوق و علوم سیاسى دانشگاه شیراز.

Did you find apk for android? You can find new Free Android Games and apps.
فرید خدائی فر
vakil@vakil.net
بدون دیدگاه

ارسال دیدگاه