اشتباه در خود موضوع معامله (۲)

گفتیم که“ اشتباه عبارت است از تصور خلاف واقع شخص از یک شیءو موضوع معامله عبارت است از مال یا عملی که ممکن است تعهد به تسلیم یا انجام آن شده یا مورد تملیک قرار گرفته باشد” . اکنون مفهوم اشتباه در موضوع معامله آشکار می گردد که هر گاه یکی از طرفین از مورد معامله تصوری داشته باشد که با واقع مخالف باشد ، اشتباه در موضوع معامله رخ داده است .

مبحث اول : مفهوم اشتباه در خود معامله

در ماده (۲۰۰) قانون مدنی آمده است : “ اشتباه وقتی موجب عدم نفوذ معامله است که مربوط به خود موضوع معامله باشد ” . این ماده ترجمه ماده ( ۱۱۱۰) قانون مدنی فرانسه می باشد که در آن آمده است .

nest une case de nulitte lerrur

la convention que lorsqelle de

sur la substance meme de tombe

la chose qui en est lobject…

که ترجمه آن چنین است : “ اشتباه موجب بطلان معامله نیست مگر اینکه مربوط به خود موضوع معامله باشد ” . آنچه که در این تعریف به “ خود ” ترجمه کردیم و در ماده (۲۰۰) قانون مدنی ، مانیز که از ماده (۱۱۱۰) ق .م فرانسه گرفته شده است به “ خود ” ترجمه شده ، در لغت به معنی “ جوهر ، ذات و ماده ” می باشد .( ۱) کلمه “خود” علاوه بر این که به عنوان ضمیر مشترک به کار می رود به معنی شخص ، ذات و وجود نیز آمده است . (۲) در ماده (۲۰۰) قانون مدنی ، کلمه “خودت ” با توجه به این که در فرهنگ “ معین ” ذیل کلمه “خود” ذات و وجود نیز آمده است با کلمه “سوبستانس ” فرانسوی هم معنی می باشد صحیح به نظر می رسد .

حال می خواهیم ببینیم که منظور از “خود موضوع معامله ” چیست . آیا منظور هویت مورد معامله است یا منظور جنس مورد معامله است یا نه ، منظور اوصاف فرعی یا اوصاف اصلی مورد معامله می باشد . برای تفسیر ماده (۲۰۰) قانون مدنی چاره ای نداریم تا به منبع اقتباسی آن ماده ، یعنی ماده (۱۱۱۰)ق .م فرانسه مراجعه کنیم . در حقوق فرانسه سه تفسیر در مورد کلمه substance“ وجود دارد . ابتدا به بررسی حقوق فرانسه و سپس به بررسی حقوق ایران پرداخته در نهایت آنچه که به نظر می رسد را بیان می کنیم .

گفتار اول : حقوق فرانسه

۱ ۹ نظریه نوعی (The orie objective ) با توجه به این که ریشه کلمه errur sur la “substance ازحقوق رم گرفته شده است

( substontia error in )ناگزیر از آنیم که ابتدا به بررسی حقوق رم بپردازیم . سابقه حقوق رم در مورد اشتباه در خود موضوع معامله موضوع بحثهای بسیاری است . در حقوق رم در جایی که اشتباه نسبت به هویت فیزیکی شیء مورد بحث می باشد ، اشتباه نسبت به “ سوبستانس ” رخ می دهد بنا بر این ، اگر برنز فروخته شود به اعتقاد اینکه طلا می باشد یا سرکه به جای شراب فروخته شود ، قرار داد باطل است ؛ اما اگر طلا فروخته شود ولی اشتباه در عیار آن باشد ، مؤثر نیست . در اینجا به نظر می رسد لغت “ سوبستانس ” معادل “material ”( ماده ، جنس ) به کار رفته است . (۳)

اما در همان حقوق رم ، اگر جنس مورد معامله یکی باشد ولی وصف اساسی که مورد نظر طرفین بوده وجود نداشته باشد قرارداد صحیح است ؛ مثلاً : اگر موضوع بیع ، یک خدمتکار متخصص آشپزی باشد که ضمناً معتقد بوده اند که مذکر است ، هرگاه بعداً آشکار شود که خدمتکار مؤنث بوده خریدار نخواهد توانست قرارداد را باطل کند . (۴)

این نخستین تفسیری است که از کلمه “ سوبستانس ” شده است تفسیرنوعی و مادی است . در حقوق رم تا پایان قرن دوم میلادی فقط اشتباه در هویت موضوع معامله و شخص طرف معامله موجب بطلان تلقی می شد و اشتباه در سوبستانس مطرح نبود . در اوایل قرن سوم ، پل (paul ) و اولپین ( upien ) اشتباه در سوبستانس (erruor in substontia )را افزوده اند و برای آن معنایی بسیار محدود قائل بوده و می گفتند : اشتباه در سوبستانس عبارت است از اشتباه در ماده ای که موضوع معامله از آن ساخته شده ، و به هیچ وجه به اراده متعاملین توجهی نمی شد و فقط اشتباه در ماده و جنس موضوع را به موجب بطلان معامله می دانستند . (۵)

نقد نظریه:

فایده این نظر آن است که معیار ساده ای برای تشخیص اشتباه مؤثر در عقد به دست می دهد ؛ لیکن این نظر دارای نتایج غیر عادلانه می باشد ؛ مثلاً : یکی از حقوقدانان رمی به نام “ اولپین ” می گوید : “ اگر تصور شود که مورد معامله تماماً از طلاست ، در حالی که قسمت اعظم آن از مفرغ بوده و ضمناً کمی طلا داشته است ، معامله صحیح است ؛ زیرا طلا در موضوع معامله وجود داشته است ” .همچنین اگر کسی تابلویی را به تصور این که متعلق به “ لئوناردو داوینچی ” است می خرد و بعد معلوم می شود که کپی آن نقاشی می باشد معامله صحیح است؛زیرا اشتباه در جنس مورد معامله رخ نداده است . آیا این عادلانه می باشد ؟ (۶) به دلیل ناعادلانه بودن این نظر ، نظریه شخصی به وجود آمد .

عیب مهم مکتب نوعی (مادی ) در این است که اشتباه در اوصاف مبنای تراضی که در نظر معامله کنندگان بسیار مهم و اساسی است ؛ لیکن در نظر عرف ، ذاتی به شمار نمی آید ، اثری در نفوذ عقد ندارد . برای مثال : قدیمی بودن ساختمان گلدانی که به عنوان عتیقه مورد معامله قرار می گیرد ، یا اصالت نقاشی ای که به هنرمندی بزرگ نسبت داده می شود ، در زمره اوصاف فرعی است و اشتباه در آنها نمی تواند مستند بطلان عقد قرار گیرد . ( ۷)

۲ ) نظریه شخصی :

“ پوتیه ” حقوقدان بزرگ فرانسوی ، هنگام بحث در مورد مثالهای حقوق رم ، یک تفاوت بین “ سوبستانس ” و عوارض موضوع معامله را پذیرفت . او نخستین کسی است که مفهوم شخصی را در حقوق قدیم فرانسه وارد کرد ، او می گوید : “ هنگامی که اشتباه مربوط به کیفیت چیزی باشد که مورد معامله است آن کیفیت وصف اساسی مورد معامله را که طرفین در نظر داشته اند تشکیل می دهد ” .

او این ملاک را این طور اعمال کرد که : “ چه چیزی را طرفین خریده اند یا فروخته اند و چه صفتی توسط طرفین قرار داد مورد توافق قرار گرفته است ؟ “ (۸) نویسندگان بعدی همراه با رویه قضائی فرانسه ، این روش را توسعه داده اند و محدودیتهای حقوق رم را اعمال ننمودند . برای روشن شدن این نظریه چند نمونه از پرونده هارا از کتاب ،

contract french law of نقل می کنیم در پرونده villa jacaueline خواهان یک ویلا از خوانده خریداری نمود . قصد او از خرید ، این بود که زمین را تفکیک کند و مجدداً به صورت قطعه بفروشد ، در قرار داد هیچ صحبتی از مساحت زمین نشده بود ؛ اما مذاکرات آنها مشخص می کرد که زمین ۷۱۰۰ متر مربع بوده است ولی بعداً آشکار شد که مساحت زمین ۵۱۱۹ متر مربع می باشد . مساحتی که با غرض خریدار متناسب نبود ، ماده ( ۱۶۱۹) ق .م ، یک مانع قرار داده است و آن این است که راه جبران خسارت در مواردی که مساحت زمین کم گردد ، تقسیط ثمن است . با وجود این دادگاه اعلام کرد که مساحت ( وصف ذاتی مبیع ) بوده و دیوان تمییز این رأی را تنقیذ کرد . دیوان چنین استدلال کرد که ، اگر چه تقلیل مساحت به خودی خود می تواند با اعمال ماده (۱۶۱۹) ق .م منجر به تقسیط ثمن شود ؛ ولی زمین نامناسب با هدف و غرضی می باشد که طرفین ، از آن هدف و غرض آگاه بوده اند . (۹)

در پرونده دیگری دادگاه استیناف “ اورلیان ” (۱۰)، خرید یک گنجه کشودار را که اشتباهاً تصور شده بود متعلق به “ لویی شانزدهم” است باطل اعلام کرد ، آشکار شد که جنبه قدیمی بودن گنجه کشودار کیفیتی بوده است که خریدار اصولاً آن را در نظر داشته و بدون آن وصف هرگز آن را نمی خریده است .همچنین نمونه دیگر از نظریه شخصی در رویه قضایی فرانسه این است که شخصی یک مادیان خریده و به فروشنده گفته است که این مادیان برای کار در مزرعه می باشد و باید بیست سال داشته باشد ، مادیان یک هفته بعد به علت قولنج فوت کردو در اثر کالبد شکافی کشف شد که او سن بیشتری داشته است . دادگاه استدلال کرد که مادیان برای غرضی که در ذهن خریدار بوده است . مناسب نبوده بنا بر این ، دادگاه رأی داد ( در این رأی توسط دیوان تمییزتأیید شد ) که اراده خریدار به خرید ، به وسیله اشتباه به دلیل تدلیس فروشنده از بین رفته است . در پرونده دیگری دادگاه استیناف پاریس ، بیع اتومبیل مستعمل که تاریخ تولید آن از آنچه در قرار داد ذکر شده بود متفاوت بود را باطل اعلام کرد .دادگاه اعلام کرد که تاریخ تولید اتومبیل مستعملی اهمیت اساسی داشته است و بر اساس این واقعیات ، اشتباه به آنچه برای خریدار وصف اساسی محسوب شده ( خود موضوع معامله ) مربوط می شود ، همچنین خرید یک اتومبیل مستعملی که کشف می شود وثیقه شخص ثالث بوده است باطل اعلام شده است ، به دلیل آنکه خریدار نه تنها علاقه مند به کیفیت فنی اتومبیل بوده است بلکه همچنین به استفاده از اتومبیل به صورت انحصاری و صلح آمیز نظر داشته است و رضایت خریدار بر اساس تصور اشتباه اش از میزان حقوقی که او تحصیل می کند شکل گرفته است و این اشتباه در خود موضوع معامله است . (۱۱) تمام نمونه پرونده هایی که در بالا ذکر شد در مورد بیع می باشد اما در مورد قراردادهای دیگر نیز ممکن است اشتباه در خود موضوع معامله تحقق پیدا کند ؛ مثلاً : توافق ارجاع اختلاف به داوری به علت این که یک طرف آگاه نبود که حقوقدانی که به عنوان داور انتخاب شده بود قبلاً از طرف دیگر پرونده به او اختیاری تفویض شده بود ، دیوان تمییز فرانسه رأی داد که به موجب ماده (۱۱۱۰) ق .م قرارداد باطل است ؛ زیرا استقلال رأی داور ، صفت اساسی یک داور می باشد ، حتی گاهی وصف اساسی که منظور طرف بوده و بر اساس ظاهر چنین استنباط می شده که اگر این قصد تأمین نشود او راضی به انجام معامله نمی باشد زیرا توسط دادگاه به خود موضوع معامله تعبیر شده ؛ مثلاً : هنگامی که زنی بلیت تئاتر می خرد و از این واقعیت غافل است که همسرش قبلاً بلیت تئاتر خریده است ، قرارداد باطل می شود . آن وصف ذاتی یا همان خود موضوع معامله ای که قرارداد مربوط به آن می باشد ، حق دیدن نمایش است ، حقی که زن قبلاً آن را به دست آورده بود . (۱۲) پس بر اساس این نظریه اشتباه در خود موضوع معامله هنگامی تحقق پیدا می کند که در وصف موضوع ، وصفی که در نظر متعادل اصلی است و او را به انجام قرارداد وا داشته است اشتباه روی داده باشد ، بنا بر این اگر کسی مالی بخرد به تصور این که عتیقه است و بعد آشکار شود که جدید بوده است معامله به علت اشتباه در خود موضوع باطل است . بدین سان کلمه “سوبستانس ” مفهوم شخصی پیدا می کند و به “ وصف اساسی ” موضوع تعبیر می شود . اگر این نظریه را بپذیریم بنا بر این در پاره ای موارد حکم به بطلان قرارداد می شود در حالی که در همان موارد بر اساس نظریه نوعی قرارداد باطل نمی شود ؛ مثلاً اگر کسی شمعدان نقره ای بخرد به تصور این که عتیقه است و بعد معلوم شود که عتیقه نبوده است بر اساس نظریه نوعی ، معامله صحیح است چرا اشتباه در جنس رخ نداده ولی بر اساس نظریه شخصی چون اشتباه در وصف اساسی و جوهری رخ داده ، مؤثر می باشد؛ ولی گاهی اوقات معامله ای بر اساس نظریه نوعی باطل است در حالی که بر اساس نظریه شخصی صحیح می باشد ، مثلاً شخصی می خواهد یک مبل قدیمی بخرد و تصور می کند که از چوب گردوست ولی بعد معلوم می شود که از چوب دیگری است . براساس نظریه نوعی ، معامله باطل است ولی بر اساس نظریه شخصی معامله صحیح می باشد ؛ چرا که وصف اساسی منظور طرفین قدمت بوده است . نویسندگان ق.م ، فرانسه ، نظریه “پویته ” یعنی نظریه شخصی را در این باب مد نظر داشته اند و این نکته از مذاکراتی که در مجالس قانونگذاری فرانسه در این زمینه رخ داده است به خوبی نمایان می شود که به طور کلی علمای حقوق و رویه قضائی فرانسه با نظریه شخصی موافق اند هر چند بعضی از علما و پاره ای آرای آن را با حدود قیودی پذیرفتند . (۱۳)

نقد نظریه :

نظریه شخصی محض ، باعث تزلزل و عدم استحکام در روابط معاملاتی طرفین می گردد ، زیرا اگر قرار باشد هر وصفی برای یکی از طرفین اساسی باشد بدون اینکه طرف مقابل از آن آگاه باشد ، بعداً می تواند ادعا نماید که فلان وصف را مد نظر داشته است و به استناد آن قرارداد را باطل کند و لذا عادلانه نیست که بطلان را به طرفی که از غرض خریدار آگاهی نداشته است تحمیل کنیم .

۳ ) نظریه مختلط :

به موجب این نظر ملاک و معیار اشتباه ، نظر عرف می باشد . بعضی اوصاف مورد معامله از نظر عرف اساسی و اشتباه در آن اوصاف موجب بطلان معامله می گردد . تفاوت این نظریه با نظریه حقوق رم در این است که اشتباه مؤثر را محدود به اشتباه در ماده مورد معامله نمی کند م یک عامل فکری ارادی را در نظر می گیرد ؛ لیکن این فکر و اراده فکر و اراده متعاملین نیست بلکه فکر اراده فرضی آنها بر حسب عرف و عادت است .

نقد نظریه :

بر اساس این نظر ، وصف اساسی را که عرف برای معامله می شناسند ممکن است باعث بطلان معامله گردد ، در حالی که طرفین هیچ توجهی به آن نداشته اند و آن وصف ممکن است اصلاً هیچ اهمیتی برای آنها نداشته باشد . چطور می توانیم از آن وصفی که مورد نظر متعاملین می باشد در گذریم وبه وصفی که عرف برای مورد معامله اساسی می داند وهیچ یک از طرفین اهمیتی برای آن قائل نیستند معامله را باطل کنیم .

۴ ) اثر اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق فرانسه

در حقوق فرانسه اشتباه در خود موضوع معامله به معنایی گفته شد ، موجب بطلان نسبی است که مفهومی نزدیک به عدم نفوذ ، در حقوق ایران است . در حقوق فرا نسه دو نوع بطلان وجود دارد : بطلان مطلق ، بطلان نسبی یا (قابلیت بطلان ) . این دو بطلان در صورتی که مورد حکم دادگاه واقع شوند دارای آثار واحدی هستند ، لیکن در احکام آنها اختلافاتی به شرح زیر به چشم می خورد :

الف ) در بطلان مطلق ، هر ذی نفع می تواند به آن استناد کند ؛ اما بطلان نسبی فقط به وسیله کسی که حمایت از او مورد نظر قانونگذار بوده است قابل استناد است .

ب ) در مورد بطلان مطلق ، عمل قابل تنفیذ و رفع عیب نیست ؛ اما درمورد بطلان نسبی کسی که حق استناد بطلان را دارد می تواند عمل را تنفیذ کند .

گفتار دوم : اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق ایران

گفتیم که ماده (۲۰۰) قانون مدنی ترجمه ماده ( ۱۱۱۰) ق .م فرانسه می باشد ودر فرانسه در مورد تفسیر این ماده سه نظریه وجود دارد . در حقوق ایران نیز حقوقدانان نظرات مختلفی را بر گزیده اند .

عده ای از حقوقدانان (۱۴) نظریه دوم را برگزیده اند و چنین استدلال کرده اند که : “ این اشتباه بدان لحاظ که موجب می گردد اراده شخص آگاهانه تکوین پیدا نکند وموجب عیب اراده شخص معامله کننده می باشد ، بهتر آن است که از نظر دوم ( نظریه شخصی ) پیروی شود .” ولی همین افراد ضمانت اجرای اشتباه در خود موضوع معامله را عدم نفوذ دانسته اند و غافل از این که خود اقرا ر کرده اند که چنین اشتباهی مانع تکوین آگاهانه اراده می گردد، در حالی که ضمانت اجرای عدم تکوین اراده بطلان است نه عدم نفوذ ؛ زیرا صرف نظر از این که ماهیت مورد معامله از امور مرتبط به قصد انشا می باشد و اشتباه در آن ، قصد را مخدوش می کند .

بطلان عقدی را که یکی از دو طرف نسبت به ماهیت مورد آن اشتباه کرده باشد ، از دو ماده (۳۵۳ و ۷۶۲ ) قانون مدنی ، در مورد بیع و صلح وبا تکیه بر وحدت ملاک ، نسبت به سایر عقود می توان استنباط کرد .(۱۵)

همچنین کلمه عدم نفوذ در ماده (۲۰۰) قانون مدنی ،در معنای اعم از بطلان و عدم نفوذ به معنا اخص آن به کار گرفته شده است ؛ زیرا هرعقد باطل به یک معنا غیر نافذ است . و فاقد نفوذ حقوقی می باشد عده ای دیگر از حقوقدانان در تفسیر ماده (۲۰۰) قانون مدنی ، گفته اند که : “ مورد قصد انشا هریک از طرفین معامله امر معین است که طرف دیگر نسبت به آن امر قصد قصد انشا می کند والاّ رابطه حقوقی بین آن دو ایجاد نمی شود مثلاً، هرگاه کسی به مغازه ای برود و قیمت پیراهنی را بپرسد و آن را بخرد و بعد در موقع تسلیم معلوم گردد که فروشنده قیمت زیر پیراهن را گفته و آن را فروخته است ، این معامله نسبت به هیچ یک از پیراهن و زیر پیراهن واقع نمی شود ” . و اضافه کرده اند که کلمه “عدم نفوذ ” به معنی “بطلان ” استعمال شده است . در مثالی که ایشان برای تفسیر ماده (۲۰۰) قانون مدنی ، زده اند بطلان معمله مستند به عدم تطابق ایجاب وقبول به لحاظ اشتباه در هویت مورد معامله است ، در حالی که اشتباه در خود موضوع معمله ناشی از اشتباه در هویت مورد معامله نیست ، بلکه ناشی از اشتباه در وصف اساسی می باشد که معامله به خاطر آن صورت گرفته است ، به این معنا که در مورد یک کالای خاص توافق صورت گرفته است ، ولی وصف اصلی و جوهری که مد نظر خریدار بوده است در آن کالا موجود نمی باشد . واز آنجا که آن وصف اساسی و جوهری قید اراده بوده است با فقدان آن ، فقدان اراده کشف می گردد و این بطلان به لحاظ عدم وجود اراده صحیح که عنصر تشکیل دهنده عقد است ،می باشد .

برای توضیح بیشتر باید گفت که هر شیءدارای یک دسته “اوصاف اصلی ” یا “ اوصاف ذاتی ” یا به قول فقها “ اوصاف جوهری ” می باشد وهمچنین دارای یک دسته “ اوصاف فرعی” است ؛ مثلاً : اگر من یک دستمال حریر از عتیقه فروشی بخرم به تصور این که متعلق به “ لویی شانزدهم ” است و انگیزه من برای خرید آن این باشد که مایل بوده ام یک اثری از آن پادشاه داشته باشم ، حریر بئدن دستمال جزء اوصاف فرعی است و قدمت و تعلق آن به “ لویی شانزدهم ” جزء اوصاف اصلی یا ذاتی یا جانشین ذات است .

یعنی این وصف از سایر اوصاف خارج شده و جزئ ذات شیء گردیده به نحوی که اگر از خریدار سؤال شود که چه چیزی را خریدی ؟ یا از فروشنده سؤال شود که چه چیزی را فروختی ؟ در پاسخ خواهند گفت : عتیقه ، و هیچگاه نخواهد گفت : دستمال خریدم ، یا دستمال فروختم ؛ بنا بر این ، هیچگاه نباید ذات یک شیء را با اوصاف آن اشتباه کرد و ذات شیء را مجموعه ای از اوصاف آن دانست ؛ زیرا ماهیت و ذات یک شیء عرفاً هویت آن شیء را تشکیل می دهد و شیءبا آن معرفی می شود و از شیء قابل جدا نیست ، در صورتی که اوصاف شیء از امور خارج از ذات است و در معرفی شیء دخالت ندارد . (۱۶) مثلاً : ذات گندم به عنوان ( گندم ) معرفی می شود در حالی که دیمی ویا آبی بودن یا خوزستانی یا گرگانی بودن جزء اوصاف آن است ؛ بنا بر این اشتباه در “ اوصاف اصلی ”یا “ ذاتی ” یا “ جوهری ” یا بنا به قول بعضی (۱۷) “ اوصاف جانشین ذات ” منجر به بطلان عقد خواهد شد . و همچنان که گفته شد ، این بطلان به علت عدم توافق طرفین در هویت مورد معامله نیست بلکه در هویت مورد معامله هیچ بحثی نیست ؛ مثلاً : در مثال فوق یک توافق بر روی دستمال حریر صورت گرفته است ولی اگر کشف شود که دستمال عتیقه نبوده است در حقیقت اشتباه بر روی وصف ذاتی صورت گرفته که این مانع تأثیر قصد می باشد ، (۱۸) و اشتباه در اوصاف فرعی اگر آن اوصاف در معامله شرط شده باشد یا بتوان از قصد ضمنی طرفین آن را احراز کرد ، حسب مورد موجب خیار تخلف از شرط یا خیار عیب خواهد شد . (۱۹)

نتیجه :

حال باید پرسید که ملاک فرعی یا اصلی بودن وصف آیا داوری عرف است یا قصد طرفین ؟ با توجه به ایرادهایی که به نظریه های نوعی و شخصی وارد شد هیچ یک از این نظریات به تنهایی نمی تواند ملاک تشخیص وصف ذاتی از غیر ذاتی باشد . اگر ملاک شخصی را به تنهایی اعمال کنیم ، مانع استحکام معاملات خواهد بود ؛ زیرا احتمال دارد انگیزه شخصی در معامله به میان گذاشته نشود و بعداً به استناد همان ، ادعای بطلان معامله مطرح گردد و اگر ملاک نوعی به تنهایی اعمال شود ممکن است وصفی که در نظر طرفین اساسی بوده در نظر عرف هیچ اهمیتی نداشته باشد و تأثیری در عقد نداشته باشد ؛ بنا بر این باید گفت که اگر طرفین مقصود خویش را به طور صریح در عقد ذکر کرده باشند که (مثلاً)یک ظرف عتیقه را مورد معامله قرار می دهند یا یک ظرف مطلاّ را ، در این صورت ، وصف ذاتی بر مبنای مقصود مشترک دو طرف تعیین خواهد شد . مشکل وقتی ظاهر می شود که طرفین ذکری از وصف اساسی به عمل نیاورده باشند . در این صورت ، آیا باید داوری عرف را ملاک قرار داد یا اراده ضمنی طرفین که از اوضاع و احوال معامله بر می آید . بدون شک اگر دادرس بتواند اراده ضمنی دو طرف را از اوضاع و احوال معامله کشف کند همان مجری خواهد بود . در شرایطی که خریداری به مغازه عتیقه فروشی مراجعه می کند و یک ظرف سفالی را به بهای گزاف می خرد ، اوضاع و احوال معامله کاشف از این است که وصف ذاتی که در مورد ظرف سفالی مورد نظر طرفین بوده است عتیقه بودن است ولی اگر اراده طرفین احراز نشود باید به عرف مراجعه کرد ؛ یعنی دادرس باید بسنجد که آیا یک شخص متعارف در همان اوضاع و احوال حاضر است پول گزافی را برای خرید یک ظرف سفالی متعلق به عصر ما (غیر عتیقه ) بپردازد یا خیر ؟ که در اینجا داوری عرف مد نظر دادرس قرار خواهد گرفت .

منابع:

پی نوشتها :

۱ـ پارسایا ،محمد رضا؛ فرهنگ فرانسه ـ فارسی ، تهران ، فرهنگ معاصر، ۱۳۷۲ ، ص ۶۳۰ و همچنین ر.ک.:نفیسی ، سعید، فرهنگ فرانسه ـ فارسی ، ج ۲،چ۷، تهران ، انتشارات صفی علی شاه ، ۱۳۷۵ ، ص۸۷۷ .

۲ـ معین ، دکتر محمد ، همان منبع ،ص ۱۴۵۲ .

۳_ Barry Nicholas French law of contract contract London Buttwr worths 1982 . P.80:81

۴_Ibid

۵ـ صفایی ، دکتر سید حسین ، حقوق مدنی و تطبیقی ، چ۱، تهران ،انتشارات میزان ۱۳۷۵ ، ص ۳۰۵ .

۶ ـ همان منبع ص ۳۰۶ .

۷ ـ کاتوزیان ، دکتر ناصر ، همان منبع ص ۴۴۶ .

۸_ B arry Ncholas op . cit . p 82 .

۹_ I bid p . 83 . 84

_Orlean .10

۱۱_ I bid

Ibidـ۲ ۱

۱۳ ـ صفایی ، دکتر سید حسین ، همان منبع ، ص ۳۰۷.

۱۴ـ درودیان ، دکتر حسنعلی ، تقریرات درس حقوق مدنی (۳) ، سال تحصیلی ۷۴ـ ۷۳، دانشکده حقوق و علوم سیاسی ، دانشگاه تهران .

۱۵ـ شهیدی ، دکتر مهدی ، تشکیل قراردادها و تعهدات ، ج۱، چ۱، تهران : نشرحقوقدان ۱۳۷۷، ص۱۷۴ ، برای دیدن توضیحات بیشتر در این مورد ر.ک : منصورالسطنه ـ عدل ؛ حقوق مدنی ، ج ۱ ، تهران چاپ اطلاعات

ماده (۳۵۳) ق.م : هرگاه چیزی معین به عنوان جنس خاصی فروخته شود و در واقع از آن جنس نباشد بیع باطل است و اگر بعضی از آن از غیر جنس باشد نسبت به آن بعض باطل است و نسبت به ما بقی مشتری حق فسخ دارد .“

ماده (۷۶۲) ق .م : “ اگر در طرف مصالحه و یا در مورد صلح اشتباهی واقع شده باشد صلح باطل است .”

۱۶ ـ شهیدی ، دکتر مهدی ، همان منبع ،ص ۱۷۰ .

۱۷ ـ همان منبع ص ۱۷۸ .

۱۸ ـ همان منبع ص ۲۳۶ .

۱۹ ـ کاتوزیان ، دکتر ناصر ، همان منبع ، ج ۱ ، ص ۴۳۹ .

نویسنده : محمد آل شیخ – برگرفته از سایت:http://www.lawnet.ir