اختلاس و تصرف غیر قانونی در حقوق کیفری ایران

25 خرداد اختلاس و تصرف غیر قانونی در حقوق کیفری ایران

جرم اختلاس و تصرف غیرقانونی در حقوق کیفری ایران ازجمله جرائم علیه آسایش عمومی هستند که در ابعاد و جنبه‌های چندی با یکدیگر اشتراک دارند و در پاره‌ای دیگر متفاوت‌اند. آنچه بیش از همه این دو جرم را به یکدیگر شبیه می‌کند، وصف و خصوصیت مرتکب آن است که در هر دو مورد، مرتکب باید «مستخدم دولت و یا شخص در حکم مستخدم دولت» باشد. مبنای اصلی تفاوت و جدایی این دو جرم نیز نوع و چگونگی «رفتار مجرمانه» است؛ به‌این‌ترتیب که مصادیق رفتار مجرمانه در اختلاس «برداشت و تصاحب» و در تصرف غیرقانونی «استعمال، استفاده یا به مصرف رساندن غیرمجاز» است.
اختلاس فقط شامل اموال منقول می‌شود، ولی هر دسته اموال منقول و غیرمنقول، موضوع تصرف غیرقانونی قرار می‌گیرند. وجوه نقد اصولاً موضوع تصرف غیرقانونی قرار نمی‌گیرند، زیرا به‌صرف برداشت این وجوه جرم اختلاس به‌صورت تام واقع خواهد شد. در مورد سایر اموال باید با توجه به نحوه مداخله و سایر شرایط و اوضاع‌واحوال که ارتکاب عمل را فراگرفته به تحلیل موضوع پرداخت. درصورتی‌که احراز واقع میسر نگردید، با توجه به اینکه اختلاس در بعد رکن مادی و روانی به شرایط و جزایی بیش از تصرف غیرقانونی نیاز دارد و با تمسک به‌قاعده این تفسیر به نفع متهم، مداخله انجام پذیرفته را باید تصرف غیرقانونی به‌حساب آورد، نه اختلاس.

۱ ـ تصرف غیرقانونی در اموال دولتی و اختلاس

از مهم‌ترین جرائم مالی بر ضد آسایش عمومی‌اند که ارتکاب آن‌ها فقط توسط گروه خاصی، یعنی مستخدمان دولت یا شخص در حکم مستخدم دولت امکان‌پذیر است. همین خصوصیت، این دو جرم را به یکدیگر پیوند می‌دهد. علت دیگری که اشتراک این دو جرم را باعث می‌شود این است که در هر دو مورد باید مال و موضوع جرم قبلاً به سبب شغل و وظیفه به مرتکب تسلیم و سپرده‌شده باشد.

درعین‌حال، ازنظر پاره‌ای شرایط، اجزا و ارکان این دو به‌کلی متمایز از یکدیگرند. به همین خاطر در بعضی از موارد، تشخیص اینکه قضیه مشمول کدام‌یک از عناوین مذکور است، مشکل به نظر می‌رسد. در چنین مواردی، تشخیص امر مستلزم دقت و توجه خاص به جزئیات، شرایط و ارکان تشکیل‌دهنده هر یک از عناوین جزایی مذکور است.

لذا به‌منظور پیدا کردن راه‌حل برای موارد مشتبه و مشکل، ضرورت دارد جرائم یادشده را از جنبه‌های مذکور موردبررسی تطبیقی قرار دهیم.

در این مقدمه ضمن اشاره به تحول قانون‌گذاری در مورد هر یک از جرائم یاد شده، تعریفی از آنها ارائه خواهیم داد. سپس در قسمت بحث و بررسی، آن‌ها را از لحاظ رکن مادی و رکن معنوی مقایسه و مطالعه خواهیم کرد. در مبحث رکن مادی از موضوع جرم، وصف و خصوصیت مرتکب، رفتار مجرمانه و نتیجه مجرمانه سخن می‌گوییم. ازآنجاکه تمایز و تفاوت عمده این دو جرم در رفتار مجرمانه است، در ضمن بحث از رفتار مجرمانه، موارد مشتبه را نیز بررسی خواهیم کرد. در بحث رکن معنوی راجع به علم و آگاهی مرتکب، سوءنیت عام و سوءنیت خاص در هریک از جرائم یاد شده مطالبی ارائه می‌شود و در خاتمه به نتیجه‌گیری خواهیم پرداخت.

اولین بار قانون‌گذار ما جرائم یاد شده را در ماده (۱۵۲) قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴، مورد حکم قرار دارد؛ لیکن در سال ۱۳۵۵، با اصلاح موادی از قانون یاد شده، ماده (۱۵۲) به جرم اختلاس و ماده (۱۵۳) را به جرم تصرف غیرقانونی اختصاص داد. پس از پیروزی انقلاب اسلامی در سال ۱۳۶۲، با تصویب قانون تعزیرات، مواد (۷۵ و ۷۶) این قانون به ترتیب جانشین مواد (۱۵۲ و ۱۵۳) قانون مجازات عمومی گردیدند که ماده (۷۵) ناظر به جرم اختلاس و ماده (۷۶)، ناظر به جرم تصرف غیرقانونی بود. سپس با تصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری در سال ۱۳۷۶، قانون‌گذار طی ماده (۵) این قانون، مجازات اختلاس را تشدید کرد و بعد در سال ۱۳۷۵ با تصویب کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی، ماده (۵۹۸) این قانون را به جرم تصرف غیرقانونی اختصاص داد. بنابراین، رکن قانونی جرم اختلاس، ماده (۵) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری و رکن قانونی جرم تصرف غیرقانونی، ماده (۵۹۸) قانون مجازات اسلامی است.

حقوقدانان تعاریف مختلفی را برای اختلاس ذکر کرده‌اند که به پاره‌ای از آنها اشاره می‌کنیم. بعضی گفته‌اند: هو کلُّ عمل یکشف عن نیه الفاعل فی تَغییر حیازَته للمال المسلم الیه حیازه ناقصه الی حیازه کامله تعبر عن نیه التملک »، یعنی: اختلاس بر عملی اطلاق می‌شود که کاشف از نیت مرتکب در تغییر دادن نحوه تصرف در مال سپرده‌شده به او باشد؛ یعنی تغییر تصرف ناقص به تصرف کامل که از آن به «نیت تملک» تعبیر می‌شود. این تعریف فاقد قید وصف و خصوصیت مرتکب است و خیانت‌درامانت را هم شامل می‌شود.

بعضی دیگر از مؤلفان گفته‌اند: «قیامُ الموظف العمومی وَ من فی حکمه بادخال اموال منقوله او اوراق او آیه اشیاء اخری وجدت فی حیازته بسبب الوظیفه فی ذمته دون وجه حق» یعنی اقدام مستخدم عمومی یا شخص در حکم آن به تصاحب { و از آن خود ساختن } اموال منقول یا اوراق یا اشیای دیگری که به سبب وظیفه در اختیار و تصرف او قرار داده شده بدون آنکه حقی نسبت به آنها داشته باشد.

با توجه به ماده (۵) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری، جرم مزبور را می‌توان به‌صورت زیر تعریف کرد:

اقدام مستخدم دولت یا شخص در حکم مستخدم دولت به برداشت و تصاحب مالی که به سبب شغل و وظیفه تحت تصرف و اختیار او قرار داده‌شده است، اعم از آنکه به نفع خود باشد یا دیگری.

اما تصرف غیرقانونی، در معنای عام هرگونه مداخله غیرمجاز در مال دیگری را شامل می‌شود؛ ولی در معنای خاص، بعضی آن را این‌گونه تعریف کرده‌اند:

«تصرف غیرقانونی عبارت است از صرف کردن وجوه و اموال دولتی به‌غیراز مصرفی که برای آن در قانون پیش‌بینی‌شده است».

در این تعریف فقط به یک قسم از رفتاری که طبق قانون مصداق تصرف غیرقانونی است، اشاره‌شده است.

در تعریف دیگری آمده است:

«غیرقانونی عبارت است از مورداستفاده غیرمجاز قرار دادن مال یا اوراق بهادار سپرده‌شده حسب وظیفه به کارمند یا مأمور به خدمات عمومی، توسط او یا تضییع اموال مذکور به علت اهمال یا تفریط وی».

ایراد پیشین بر این تعریف نیز وارد است و لذا می‌توان این جرم را نیز به‌صورت زیر تعریف کرد:

«اقدام مستخدم دولت یا شخص در حکم مستخدم دولت به استفاده یا مصرف غیرمجاز مالی که به سبب شغل و وظیفه تحت تصرف و اختیار او قرار داده‌شده است»

بحث و بررسی

۲ ـ رکن مادی اختلاس و تصرف غیرقانونی 

همان‌گونه که در مقدمه یادآور شدیم، در این مبحث به ترتیب از رفتار مجرمانه، موضوع جرم، نتیجه مجرمانه و وصف و خصوصیت مرتکب بحث خواهیم کرد.

الف ) رفتار مجرمانه 

ابتدا باید توجه داشت که قانون‌گذار ما در ماده (۱۵۲) قانون مجازات عمومی سال ۱۳۰۴، رفتار مجرمانه هر یک از جرائم یاد شده را با عبارت «اختلاس یا هر تصرف غیرقانونی نماید» بیان کرده بود؛ ولی مواد (۱۵۲ و ۱۵۳) قانون اصلاحی سال ۱۳۵۵، برای اختلاس عبارت «برداشت و تصاحب کرده و با عمداً تلف کند» و برای تصرف غیرقانونی عبارت «استفاده غیرمجاز» و نیز «مصرف غیرمجاز بودجه» را به‌کاربرده است. در مقررات مصوب بعد از انقلاب نیز همین تعبیرات بکار رفت؛ اما در تبصره ذیل ماده (۵) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری، قانون‌گذار اتلاف عمدی مال را جدا از برداشت و تصاحب ذکر کرده و مجازات آن را مجازات اختلاس قرار داده است و در ماده (۵۹۸) قانون مجازات اسلامی «اهمال یا تفریط منجر به تضییع مال» را نیز در حکم تصرف غیرقانونی محسوب کرده است.
از سوی دیگر همان‌گونه که اشاره کردیم تمایز و تفاوت عمده این دو جرم طبق مقررات جاری به رفتار مجرمانه آنها مربوط می‌شود. لذا در مورد رفتار مجرمانه هر یک از این دو جرم جداگانه بحث کرده، در ادامه، موارد مشتبه را مطالعه خواهیم کرد.

۱. رفتار مجرمانه اختلاس

برداشت و تصاحب: قانون‌گذار، رفتار مجرمانه اختلاس را با عبارت «برداشت و تصاحب» بیان کرده است، ولی از این بیان نباید این‌گونه استنباط کرد که رفتار مجرمانه در این جرم مرکب از دو جزء است، بلکه به نظر می‌رسد که چون اختلاس در بیشتر موارد از وجوه نقد و توسط کسانی صورت می‌پذیرد که با پول نقد و امور مالی سروکار دارند، لذا قانون‌گذار برداشت و تصاحب را به یک معنا بکار برده؛ یعنی هر دو را به معنای تملک و تصرف مالکانه مال، استعمال کرده، لکن برداشت را ناظر به تملک و تصرف مالکانه وجوه و تصاحب را ناظر به تملک تصرف مالکانه سایر اموال دانسته است.

«برداشت» اصطلاحی است که امروزه بیشتر در امور و عملیات بانکی به‌ویژه در مورد جابجایی و مبادله وجوه نقد به‌کاربرده می‌شود، لذا قانون‌گذار در به کار بردن این واژه، تملک وجوه نقد را مدنظر داشته و صرف برداشت را دلیل بر تملک آن وجوه به‌حساب آورده است.

اکثر حقوقدانان بر این باورند که رفتار مجرمانه در اختلاس با تغییر دادن نحوه تصرف و وضع یدی که مرتکب بر مال دارد تحقق پیدا می‌کند و آن عبارت است از اینکه مرتکب، تصرف و وضعید ناقص خود را که درواقع تصرف از طرف غیر و به‌حساب غیراست به تصرف و وضعید کامل و مالکانه تبدیل کند، یعنی با مالی که از طرف غیر تحت تصرف دارد، همان‌گونه برخورد کند که با مال خود می‌کند. به‌عبارت‌دیگر، نسبت به مال خود عنوان مالک ظاهرشده و در نظر دیگران خود را مالک آن مال نشان دهد. این نحوه برخورد با مال در قالب رفتارهای متنوعی می‌تواند متجلی شود؛ مثل‌اینکه آن را بفروشد، هبه کند، مخفی کند، در معرض فروش قرار دهد، تلف کند یا هر کار دیگری را که نشان می‌دهد مال از آن اوست با مالی که از طرف غیر تحت تصرف دارد، انجام دهد، بنابراین ملاک و معیار تحقق جرم اختلاس، تصاحب و از آن خود ساختن مال است و در این جرم ـ همانند خیانت‌درامانت ـ معمولاً عدم استرداد یا امتناع از ردّ مال باوجود مطالبه صاحب‌مال می‌تواند کاشف از ارتکاب تصرف و تصاحب مال توسط مرتکب باشد؛ همان‌طور که بعضی گفته‌اند: در این عنوان که ابتدا از اراده درونی و ذهنی شروع می‌شود و با اعمال خارجی که مبین سوءنیت مرتکب آن است محقق می‌شود، تصاحب وقتی مصداق خارجی پیدا می‌کند که همراه با اعمال خارجی باشد.

بدین ترتیب برداشت و تصاحب هرکدام مصداقی از رفتار مجرمانه اختلاس هستند که به‌صورت فعل (رفتار مثبت) ظهور و بروز پیدا می‌کنند؛

لذا ترک فعل، رکن مادی این جرم را تشکیل نمی‌دهد. خلاصه اینکه کشف و احراز وقوع اختلاس، پی بردن به تغییر نحوه تصرف و مداخله در مال است که حسب مورد می‌تواند متنوع و متفاوت باشد.

اتلاف عمدی: حقوقدانان اتلاف یا تلف کردن را به از بین بردن و نابود کردن کلی یا جزئی معنا کرده‌اند؛ خواه بالمباشره باشد، خواه بالتسبیب. از بین بردن ممکن است از طریق منهدم کردن، سوزانیدن، شکستن و مانند این‌ها صورت پذیرد، نحوه تلف کردن در ماهیت امر مؤثر نیست، بلکه نفس تلف کردن موضوعیت دارد؛ بنابراین، تخریب و آتش زدن می‌توانند از مصادیق تلف کردن باشند. بر این اساس اتلاف مال عبارت است از ارتکاب رفتاری که مال را از حیزّ انتفاع خارج کند یا نقض و عیب فاحشی به آن وارد سازد که ارزش اولیه خود را از دست می‌دهد.
همان‌گونه که اشاره شد، همچنین از این اطلاق استفاده می‌شود که اتلاف چه نسبت به مالی که به سبب وظیفه به مرتکب سپرده‌شده صورت پذیرد، چه نسبت به سایر اموال موجود نزد سازمان‌های دولتی و خواه مرتکب آن کارمند باشد خواه غیر کارمند، مشمول تبصره ماده مذکور خواهد شد، ولی به نظر می‌رسد با توجه به اینکه قانون‌گذار طی مواد (۶۷۵) به بعد قانون مجازات اسلامی، مطلق اتلاف اموال دیگری ـ خواه متعلق به دولت باشد خواه به اشخاص ـ مورد حکم قرار داده، تسری تبصره “۱” ذیل ماده (۵) قانون مذکور به همه موارد اتلاف اموال دولتی چندان موجه نیست؛ بنابراین با توجه به سابقه قانون‌گذاری از یک‌سو و نیز ارتباط بین حکم تبصره یاد شده با متن ماده از سوی دیگر، باید در اینجا اتلاف عمدی را فقط شامل اموالی بدانیم که به سبب شغل و وظیفه به کارمند سپرده‌شده‌اند.

۲. رفتار مجرمانه تصرف غیرقانونی

استفاده غیرمجاز: استفاده از چیزی، یعنی بهره‌برداری کردن و منتفع شدن از آن که همراه با وصف «غیرمجاز» می‌توان آن را این‌گونه معنی کرد: «بهره‌برداری و منتفع شدن از چیزی بدون آنکه اجازه و اختیاری دراین‌باره داده باشد». البته به نظر می‌رسد که این معنا موردنظر قانون‌گذار نبوده، زیرا در ادامه ماده (۵۹۸) قانون مجازات اسلامی تأکید کرده است: «درصورتی‌که منتفع شده باشد، علاوه بر مجازات مذکور به مجازات نقدی معادل مبلغ انتفاعی محکوم خواهد شد». این عبارت دلالت دارد که استفاده اعم از آن است که شخص منتفع شده باشد یا نه و مناسب‌تر بود که برای بیان این مقصود، واژ «استعمال» در متن مقرر قانونی یاد شده به کار می‌رفت؛ زیرا «استعمال» افاده مفهوم عام می‌کند ولی «استفاده» فقط مفهوم بهره‌برداری و انتفاع را می‌رساند. به‌هرحال این‌گونه استظهار می‌شود که منظور قانون‌گذار از «استفاده» مورد استعمال قرار دادن مال است اعم از آن‌که شخص استفاده‌کننده یا دیگری منتفع بشود یا انتفاعی در کار نباشد.
بنابراین استعمال غیرمجاز عبارت است از بکار گرفتن یا بهره‌برداری کردن از مالی بدون آن‌که چنین اجازه و اختیاری اعطاشده باشد.

اهمال و تفریط منجر به تضییع مال 

قصور و کوتاهی در حفظ و حراست از اموال از سوی مستخدمان و کارمندان دولتی غیرقابل‌اغماض است. ازاین‌رو قانون‌گذار این رفتار را که بیشتر جنبه سلبی و ترک فعل دارد، چنانچه منجر به تضییع و از بین رفتن مال گردد، به‌مثابه تصرف غیرقانونی تلقی کرده و برای آن مجازات جرم مذکور را در نظر گرفته است؛ بنابراین اهمال و تفریط منجر به تضییع مال از مصادیق جرائم غیرعمدی است و باید آن را در حکم تصرف غیرقانونی به‌حساب آورد.
اهمال در متون حقوقی ما تعریف‌نشده است، ولی با توجه به ریشه لغت و کار بردن آن در متون حقوقی عرب‌زبانان. می‌توان آن را مترادف با تفریط دانست بنابراین هر دو عبارتند از ترک فعلی که به‌موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال متعلق به دیگری ضرورت داشته باشد (ماده ۹۲۵ قانون مدنی) اگر این ترک فعل منجر به تضییع یا از بین رفتن مال تحت تصرف مستخدم شود، طبق ماده (۵۹۸) قانون مجازات اسلامی، او قابل‌تعقیب جزایی خواهد بود، تضییع مال در اینجا معنا و مفهومی وسیع دارد که ربودن مال، وارد آوردن عیب و نقصان به مال درنتیجه حوادث و پیامدهای غیرمنتظره ـ به‌شرط آنکه قابل انتساب به ترک فعل مستخدم بوده و فعلی را که ترک کردن جزء تکالیف و وظایف اداری او در ارتباط با آن مال باشد ـ را شامل می‌شود.
البته بعید نیست که تضییع مال ناشی از فعلی باشد که شخص در ارتکاب آن قصد نتیجه نداشته است. برای مثال: عمل کارمندی که وسیله‌ای سنگین را بر روی یک دستگاه کامپیوتر قرار داده و باعث شکستن و یا از بین رفتن آن شده، تضییع مال را به دنبال دارد که نوعی اهمال و تفریط است، لکن ترک فعل نیست؛ بنابراین شاید بتوان گفت اهمال و تفریط در این مقرره قانونی مترادف با تقصیر و خطابه کاررفته که هر نوع فعل یا ترک فعل غیرعمدی در ارتباط با حفظ و نگهداری مال را شامل می‌شود.

مصرف غیرمجاز 

اصولاً این واژه در مورد نحوه هزینه کردن بودجه برخلاف قوانین مربوط به کار می‌رود و ظاهر عبارت قانون نیز بر همین معنا دلالت دارد. اگرچه هر مال دیگری نیز می‌تواند مورد مصرف غیرمجاز قرار گیرد، ولی ارتکاب چنین جرمی غالباً در خصوص هزینه کردن بودجه متصور است. قانون‌گذار همه‌ساله با تصویب قانون بودجه، درآمد و هزینه دستگاه‌های دولتی را به تفکیک معلوم و معین می‌سازد و همه مجریان و متصدیان امور مالی واداری سازمان‌های دولتی مکلف به رعایت و اجرای دقیق مفاد آن هستند و درصورتی‌که برخلاف ضوابط مندرج در قوانین بودجه که جنبه آمرانه دارد عمل کنند، مرتکب بزه تصرف غیرقانونی از طریق مصرف غیرمجاز بودجه گردیده‌اند. باید توجه داشت که ارتکاب سه گونه تخلف در هزینه کردن بودجه متصور است:

•  هزینه کردن در موردی که اعتبار برای آن در نظر گرفته نشده است، مثل‌اینکه برای خرید ساختمان هیچ بودجه‌ای در نظر گرفته نشده باشد و مجریان به خرید ساختمان با بودجه‌ای که اصولاً برای هزینه کردن در سایر امور پیش‌بینی‌شده است اقدام کنند.
•  هزینه کردن در غیر مورد معین؛ مثل‌اینکه بودجه‌ای برای خرید ساختمان اداری تخصیص داده‌شده باشد ولی مجریان اداره ذی‌ربط آن را مصرف خرید خوابگاه کنند.
• هزینه کردن زائد بر اعتبار مصوب، مثل‌اینکه برای خرید لوازم اداری مبلغ یک‌میلیون تومان در نظر گرفته‌شده باشد، ولی مجریان اداره ذی‌ربط مبلغی معادل یک‌میلیون و دویست هزار تومان برای این کار هزینه کنند.

در کلیه موارد مذکور، اقدام مرتکب «مصرف غیرمجاز» محسوب می‌شود به معنای هزینه کردن یا مصرف کردن بودجه یا سایر وجوه برخلاف اختیاراتی است که به‌موجب قانون یا ضوابط یا دستورات اداری شده است. بدین ترتیب معلوم می‌شود که رفتارهای مزبور کاملاً با یکدیگر تفاوت و تمایز دارند و جرائم یاد شده در این بعد از یکدیگر فاصله می‌گیرند. شبهه و اشتباه در تشخیص رفتارهای مزبور باعث خلط جرائم یاد شده می‌شود؛ بنابراین لازم است موارد مشتبه را بررسی کنیم؛

اما قبل از بیان این مطلب تذکر چند نکته ضرورت دارد:

الف) همان‌گونه که اشاره شد اهمال و تفریط منجر به تضییع اموال دولتی، یک جرم غیرعمدی است که نمی‌تواند مصداق جرم تصرف غیرقانونی باشد؛ ولی قانون‌گذار آن را در حکم تصرف غیرقانونی قرار داده است درنتیجه برای تحقق جرم مذکور ارکان و عناصر اختصاصی لازم است، لکن مجازات تصرف غیرقانونی در مورد آن اجرا می‌شود.

ب ) مصرف غیرمجاز نیز مصداقی از تصرف غیرقانونی است که اصولاً مداخله نابجا در بودجه سالانه را شامل می‌شود و موارد ارتکاب آن را با اختلاس مشتبه نخواهد شد. ازاین‌رو ضرورتی برای مقایسه این صورت با اختلاس وجود ندارد.

ج ) در ماده (۱۵۳) قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۵۵، مواردی در حکم تصرف غیرقانونی به‌حساب آمده بود که معادل آنها در مقررات جزایی فعلی وجود ندارد. این موارد عبارت‌اند از: مصرف غیرمجاز سپرده اشخاص، عدم ضبط سپرده یا عدم وصول وجه تخلف، پرداخت سپرده قبل از موعد و متعهد کردن سازمان یا اداره دولتی. همچنین در

تبصره ۲ ماده یاد شده، کیفیت معاف دارنده‌ای در نظر گرفته‌شده بود که در مقررات جدید موردتوجه قانون‌گذار قرار نگرفته است.

۳. موارد مشتبه

الف)  اگر یک کارمند مقداری از وجوه نقدی در اختیار خود را برای نیاز شخصی خود مثل ادای دین یا خرید مایحتاج خویش بردارد و قصد داشته باشد که پس از رفع نیاز آن را مسترد کند، آیا چنین رفتاری را باید اختلاس محسوب داشت یا تصرف غیرقانونی؟
شاید بتوان این‌گونه استدلال کرد که برداشت را مترادف تصاحب بدانیم و آن را به معنای تملک و تصرف مالکانه به‌حساب آوریم، این رفتار در بعد رکن معنوی نیاز به‌قصد و سوءنیت خاص دارد و آن قصد تصاحب و تملک است که لازمه این معنا، نفی مالکیت غیراست. ازآنجاکه چنین موردی مرتکب مالکیتی را مستقلاً برای خود قائل نیست و نفی مالکیت غیر (مالک اصلی) نکرده، اقدام او را نمی‌توان اختلاس محسوب داشت. به‌علاوه وجوه نقد از حیث ماهیت، مال کلی محسوب می‌شود یعنی نمی‌توان آن را عین معین فرض کرد؛ بنابراین هرگاه شخص عهده‌دار حفظ یا به مصرف رساندن وجوهی از جانب غیر باشد، درصورتی‌که وجوه را ـ با این قصد که آنها را جایگزین خواهد کرد ـ به مصرف دیگری برساند، نمی‌توان چنین فرض کرد که او را تصاحب کرده، زیرا در این موارد درهرحال ذمه شخص به مال غیر معین مشغول است و هر وجه نقد دیگری را جایگزین کند، اعتبار همان وجهی را که برداشت کرده دارا خواهد بود. کما اینکه در باب خیانت‌درامانت، بعضی بر این باورند که تلف کردن مال شامل پول نقد نمی‌شود؛ زیرا قابل جبران است و تلف کردن در مورد آن مصداق پیدا نمی‌کند. با همین استدلال می‌توان گفت که تصاحب هم در مورد آن مصداق پیدا می‌کند، مگر آنکه محرز باشد مرتکب با قصد تصاحب و نفی مالکیت صاحب‌مال، وجه نقد یا پول را مورداستفاده قرار داده یا اینکه از استرداد آن خودداری کرده و یا منکر دریافت آن شده است.

اما همچنین به نظر می‌رسد که استدلال‌های فوق ناتمام است و قابل‌پذیرش نیست؛ زیرا در چنین موردی، همین‌که شخص از وجوه برداشت کرده و با آن معامله‌ای را انجام داد، این رفتار او حکایت می‌کند که با مال غیر به‌مثابه مال خود رفتار کرده، یعنی آنچه از او سرزده، رفتاری است که مبین تصاحب وجوه و برخورد مالکانه با آن است؛ بنابراین، همان رفتاری که برای ارتکاب اختلاس ضرورت داشته از کارمند سرزده و جرم به‌صورت تام واقع گردیده است. همان‌گونه که در بحث از رفتار مجرمانه اختلاس بیان شد، تصاحب وجوه به برداشت آن‌هاست و قانون‌گذار واژه برداشت را در خصوص تصرف مالکانه وجوه به‌کاربرده و تصاحب را ناظر به تملک سایر اموال منقول دانسته است.

استدلال پیشین شاید در باب خیانت‌درامانت قابل‌پذیرش باشد، ولی در باب اختلاس که قانون‌گذار برداشت و تصاحب را به‌عنوان دو مصداق متفاوت برای ارتکاب این جرم پیش‌بینی کرده، به‌هیچ‌وجه قابل‌قبول نیست و لذا قصد مرتکب به مسترد داشتن وجوه یا حتی استرداد آنها تأثیری در رفع مسئولیت کیفری او نخواهد داشت و این قصد یا حتی استرداد مال به‌منزله این است که جرم به‌صورت تام واقع‌شده و مرتکب پس از ارتکاب، از اقدام خود پشیمان گردیده و درصدد جبران آثار سوء آن برآمده است که این وضعیت فقط می‌تواند به‌عنوان کیفیت مخففه در نظر گرفته شود.

بنابراین، این‌گونه استنباط می‌شود که اصولاً وجه نقد پول، موضوع تصرف غیرقانونی قرار نمی‌گیرد و استفاده از وجوه نقد همواره به‌عنوان اختلاس قابل مجازات خواهد بود؛ زیرا استفاده از وجوه ملازمه‌ای با برداشت آنها و از بین رفتن آنها دارد، درحالی‌که رفتار مجرمانه تصرف غیرقانونی (استعمال و استفاده) درجایی قابل‌تصور است که از منافع مال، انتفاع و بهره‌برداری شود و عین آن باقی بماند، بدین ترتیب، هرگاه یک کارمند وجوهی را که در اختیار دارد به نفع خود یا دیگری مورداستفاده قرار دهد، اقدام او اختلاس خواهد بود، نه تصرف غیرقانونی.

ب ) مطالبات وقتی وصول شوند حکم وجوه نقدی را پیدا می‌کنند که در اختیار مأمور قرار دارند و دیگر عنوان «مطالبات» ندارند. مسئله قابل‌طرح این است که آیا عمل کارمندی که عمداً از وصول مطالبات خودداری می‌کند، اختلاس است یا تصرف غیرقانونی؟

منظور از مطالبات هرگونه دین یا تعهد مالی است که بر اساس یک رابطه حقوقی یا به‌موجب قانون یا به‌حکم دادگاه به نفع دولت بر عهده اشخاص قرار می‌گیرد؛ از قبیل عوارض، مالیات، حقوق گمرکی، جزای نقدی و سایر وجوهی که مأموران و مستخدمان عمومی و دولتی مکلف به وصول و اخذ آنها از اشخاص هستند.

در چنین مواردی ممکن است با این استدلال که عدم وصول، برداشت و تصاحب به نفع دیگری است گفته شود که عمل اختلاس است؛ ولی به نظر می‌رسد که با لحاظ معیارهای قانونی مندرج در قانون مجازات عمومی، رفتار مرتکب را باید «تصرف غیرقانونی» تلقی کنیم، معیار موردنظر دراین‌باره، آن قسمت از ماده (۱۵۳) قانون مجازات عمومی اصلاحی ۱۳۵۵ است که عدم ضبط سپرده یا عدم وصول وجه تخلف را صراحتاً تصرف غیرقانونی دانسته بود، چراکه رفتار مجرمانه در باب اختلاس همواره فعل است و عدم وصول مطالبات، ترک فعل است؛ بنابراین برای رفع این تردید، قانون‌گذار قبل از انقلاب صراحتاً آن را تصرف غیرقانونی اعلام کرده بود، البته اگر مطالبات عین معین باشند، شاید بتوان تحلیل دیگری ارائه داد و عدم وصول را تصاحب به نفع دیگری به‌حساب آورد.

ج ) اگر کارمندی مالی را که در اختیار دارد به دیگری بدهد تا پس از استفاده یا رفع نیاز مسترد کند، درصورتی‌که تحویل‌گیرنده آن را از بین ببرد یا تصاحب کند و عمداً از استرداد آن خودداری ورزد، عمل کارمند چه عنوانی پیدا خواهد کرد؟ در این مورد نیز تصرف غیرقانونی دانستن رفتار کارمند موجه‌تر به نظر می‌رسد، چه آنکه کارمند باعث محرومیت صاحب‌مال (دولت) از مالش شده، لکن نه خودش رأساً به فعلی دست‌زده که این محرومیت را در پی داشته باشد و نه این قصد را داشته است. لذا عمل تحویل‌گیرنده با عنوان خیانت‌درامانت منطبق است و عمل کارمند مشمول تعدد معنوی است؛ زیرا هم معاونت در خیانت‌درامانت کرده و هم مرتکب تصرف غیرقانونی شده است و طبق ماده (۴۶) قانون مجازات اسلامی باید مجازات جرمی که مجازات آن اشد است در مورد او اعمال شود.

ب) موضوع جرم

موضوع جرم، چیزی است که رفتار مرتکب بر آن واقع می‌گردد و زیان یا نقصان کلی یا جزئی به آن وارد می‌سازد. طبق تعریفی که از جرائم مذکور به عمل آمد و با توجه به عناصر قانونی هر یک، موضوع هر دو جرم، مال است و از این لحاظ هر دو اشتراک دارند، اما اینکه مال باید دارای چه اوصاف و خصوصیاتی باشد تا بتواند موضوع هر یک از جرائم یاد شده قرار گیرد، مطلبی است که باید در ادامه موردبررسی قرار گیرد.

به‌طورکلی مال موضوع هر یک از جرائم یاد شده از سه نظر قابل‌بررسی است:

۱) منقول یا غیرمنقول بودن آن،

۲ ) تسلیم قبلی مال به مرتکب،

۳) تعلق مال به دولت یا اشخاص

۱. منقول یا غیرمنقول بودن مال موضوع جرم 

سؤال این است که آیا مطلق مال یا به تعبیری هر مالی خواه منقول و خواه غیرمنقول می‌تواند موضوع هر دو جرم واقع شود یا نه؟

برای یافتن پاسخ این سؤال، باید الفاظ به‌کاربرده شده در متن مواد قانونی مربوطه را بررسی کرد. در هر دو مقرره قانونی مربوط به اختلاس و تصرف غیرقانونی، قانون‌گذار برای بیان موضوع جرم این الفاظ را به‌کاربرده است:

(وجوه)، (مطالبات)، (حواله‌ها)، (سهام)، (اسناد)، (اوراق بهادر) و (سایر اموال) شاید در نگاه اول گفته شود که با توجه به عبارت (و سایر اموال) مال موردنظر در هر جرم اعم از منقول و غیرمنقول است، چه عین باشد چه منفعت. به نظر می‌رسد تمسک به این اطلاق در مورد تصرف غیرقانونی موجه باشد، ولی در مورد اختلاس پذیرش آن چندان قابل‌قبول نیست.
بعضی بر این باورند که موضوع اختلاس اعم از منقول یا غیرمنقول است. این‌گونه استدلال می‌کنند که اختلاس صورت خاصی از خیانت‌درامانت است و قانون‌گذار در ماده (۶۷۴) قانون مجازات اسلامی به شمول خیانت‌درامانت در اموال منقول و غیرمنقول تصریح کرده است؛ بنابراین با توجه به‌تصریح قانون‌گذار در مورد خیانت‌درامانت تردید نیست که اختلاس نیز از این حیث وضعیتی مشابه باخیانت در امانت دارد.

هرچند مشابهت‌های بسیاری بین خیانت‌درامانت و اختلاس وجود دارد، ولی نمی‌توان تمامی احکام و شرایطی را که قانون‌گذار برای خیانت‌درامانت مقرر کرده به اختلاس تسری داد، زیرا در اصل این بحث که آیا خیانت‌درامانت، اموال غیرمنقول را شامل می‌شود، بین حقوق‌دانان اختلاف‌نظر وجود دارد و اغلب بر این عقیده‌اند که اموال غیرمنقول موضوع خیانت‌درامانت واقع نمی‌شود بااین‌حال، تصریح قانون‌گذار به این موضوع نیز می‌تواند ازنظر مبنایی محل بحث باشد؛ بنابراین چنین استنباط می‌شود که موضوع جرم اختلاس فقط مال منقول است، کما اینکه اداره حقوقی قوه قضائیه نیز چنین اظهارنظر کرده است: (ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری شامل اموال غیرمنقول از قبیل زمین و خانه و باغ نمی‌شود و منصرف به اموال منقول است.)

همچنین بعضی از حقوق‌دانان اعتقاددارند که حمایت از اموال منقول ضرورت بیشتری دارد، زیرا اثبات و استقرار اموال غیرمنقول، حمایت کافی و لازم را برای آنها در پی دارد؛ و از این حیث کمتر در معرض خطر تلف یا از دست رفتن قرار می‌گیرند، درحالی‌که اموال منقول به علت امکان نقل و جابه‌جایی و سهولت استیلا پیدا کردن بر آنها بیشتر در معرض مخاطره قرار دارند. به‌علاوه حمایت غیر کیفری از اموال غیرمنقول به‌قدر کافی آنها را مصون از تعرض نگه می‌دارد. برای مثال، عدم اعتبار بیشتر دلایل در مقابل در اسناد رسمی که خود نوعی حمایت غیر کیفری از اموال غیرمنقول محسوب می‌شود، موقعیت صاحب‌مال را همواره مستحکم و پابرجا می‌سازد. برعکس، حمایت غیر کیفری در باب اموال منقول بسیار کمتر بوده، همان مقدار موجود نیز مؤثر و مفید نیست برای مثال، قاعده ید و تصرف به همان میزان که موقعیت مالک را استحکام می‌بخشد، حمایت از غیر مالک را نیز به همراه دارد.
خلاصه کلام آن‌که در وضع مقررات کیفری ناظر به اموال باید اصل را بر این قرار داد که قانون‌گذار درصدد حمایت کیفری از اموال منقول است، مگر اینکه به شمول آن بر اموال غیرمنقول تصریح کرده باشد، یا بنا به یک تفسیر منطقی و صحیح، اراده قانون‌گذار را بر این امر احراز کنیم.

تصرف غیرقانونی اصولاً شامل بهره‌برداری و استفاده از منافع تدریجی الحصول اموال می‌شود و عین مال به‌تبع ملازمه‌ای که با بهره‌برداری از منافع مال دارد، موضوع این جرم قرار می‌گیرد. لذا در بهره‌برداری و استفاده از منافع، بین اموال منقول و غیرمنقول تفاوتی نیست، همان‌گونه که می‌توان از منافع منقول بهره‌برداری و استفاده کرد، استفاده و بهره‌برداری از منافع غیرمنقول نیز امکان‌پذیر است و از این حیث منقول و غیرمنقول وضعیت کاملاً مشابه دارند. در غالب موارد، موضوع جرم تصرف غیرقانونی اولاً و بالذات، منفعت است و به‌تبع بهره‌برداری و استفاده از منافع، عین مال را شامل می‌شود. برعکس اختلاس که موضوع آن فقط عین مال است به‌علاوه رفتار مجرمانه اختلاس، برداشت و تصاحب مال است و تحقق این معنا صرفاً در مورد اموال منقول متصور است و اموال غیرمنقول را شامل نمی‌شود.
بنابراین، تردیدی نیست که موضوع جرم اختلاس، فقط اموال منقول و موضوع جرم تصرف غیرقانونی اموال، اعم از اموال منقول و غیرمنقول است، ضمن آن‌که اصولاً منافع این دودسته از اموال، موضوع تصرف غیرقانونی در اموال قرار می‌گیرند، درحالی‌که در اختلاس، عین مال موضوع جرم قرار می‌گیرد.

وجوه، مطالبات، حواله‌ها، سهام و اوراق بهادار هرکدام مصداقی از مال منقول‌اند. به‌طورکلی اسناد از حیث مالکیت داشتن به دودسته کلی تقسیم می‌شوند: یک دسته اسنادی که بدون شک واجد ارزش مالی نیستند، هرچند ممکن است دارای ارزش معنوی بوده یا در اثبات و نفی حقوق مالی مؤثر باشند، مثل مکاتبات اداری و شخصی یا مدارک و مستندات دعاوی، دسته دیگر اسنادی‌اند که ارزش مالی دارند، مانند سهام یا اوراق بهادار.

دسته اخیر از اسناد بدون تردید موضوع دو جرم یاد شده واقع می‌شوند، ولی شمول جرائم مذکور به دسته دیگر (اسنادی که واجد ارزش مالی نیستند) بسیار بعید به نظر می‌رسد، زیرا قانون‌گذار راجع به دست‌اندازی مأموران و کارمندان دولتی به نوشته‌ها و اوراق و اسنادی که دارای ارزش مالی نیستند طی ماده ۶۴۵ و ۶۰۴ قانون مجازات اسلامی انشای حکم کرده است؛ بنابراین، باید (اوراق بهادار) را بر (اسناد) عطف کرد و (بهادار) را صفت هر دو دانست و اسناد و اوراق بهادار را در یک معنا موردتوجه قرارداد. نظر غالب حقوقدانان بر این است که این اسناد که دارای مابازای مالی یا وسیله تحصیل مال هستند، فی‌نفسه نوعی مال محسوب‌اند و در عرف معاملاتی و تجاری دارای ارزش مالی هستند و معمولاً بدون توجه به ما به ازایی که دارند مورد معامله و دادوستد واقع می‌شوند.

۲. شرط تسلیم قبلی مال

برای تحقق جرم اختلاس و تصرف غیرقانونی باید مال موضوع جرم قبلاً به مرتکب تسلیم یا به او سپرده‌شده باشد. این شرط ازجمله وجوه اشتراک جرائم یاد شده با جرم خیانت‌درامانت است. دو جرم یاد شده در این بعد وضعیت کاملاً یکسانی دارند و لذا به‌اختصار آن را بررسی کرده، به ابعاد مختلف آن خواهیم پرداخت.

تسلیم مال، یعنی قرار دادن آن تحتید و یا تصرف دیگری؛ بنابراین تسلیم اصولاً یک عمل ارادی است که موجب قطع تصرف یک شخص و پیدایش تصرف برای دیگری می‌شود. در هر یک از جرائم یاد شده تسلیم مال اعم است از اینکه واقعی (مادی) باشد یا حکمی (اعتباری).

تسلیم واقعی (مادی) آن است که مال به‌صورت مادی از تسلیم‌کننده به تحویل‌گیرنده انتقال پیدا کند، ولی در تسلیم حکمی (اعتباری)، بنا به ملاحظات قانونی خاص، مال، تحت تصرف و در اختیار مأمور یا مستخدم قرار می‌گیرد. شاید بتوان گفت که تسلیم مال در باب جرائم یاد شده، بیشتر به‌صورت حکمی (اعتباری) شکل می‌گیرد و موارد آن عدیده است. مثلاً وقتی‌که کلید انبار تحویل انباردار می‌شود به‌منزله این است که کلیه محتویات انبار نیز تحویل وی شده است یا درجایی که مأموری در حین تفتیش محل وقوع جرم، اشیایی را کشف و ضبط می‌کند، مال به‌صورت مادی تحویل او نمی‌شود، ولی قرار گرفتن مال در تحت تصرف و اختیار او، به‌منزله تسلیم و تحویل مال به اوست.

همچنین تسلیم مال باید به ترتیب زیر صورت پذیرد تا بتواند منشأ آثار حقوقی لازم برای ارتکاب اختلاس باشد.

• اولاً؛ موجب استیلای کارمند بر مال شود: به این منظور مال باید به‌عنوان امانت تحت تصرف کارمند قرار داده شود، نه مالکیت. به‌عبارت‌دیگر، تصرفی که درنتیجه استیلا بر مال برای کارمند پیدا می‌شود باید تصرف از طرف غیر باشد، والا اگر تسلیم موجب پیدایش تصرف مالکانه باشد یا عنوان تحویل موقتی پیدا کند، ازنظر ارتکاب اختلاس یا تصرف غیرقانونی نمی‌تواند منشأ اثر باشد؛ زیرا چنانچه تسلیم مال موجب پیدایش تصرف مالکانه برای تحویل‌گیرنده باشد، حق هرگونه مداخله در مورد آن مال را دارد و مداخله او مشمول هیچ‌یک از عناوین جزایی مذکور نخواهد شد. همچنین اگر مال به‌صورت تحویل موقتی در اختیار شخص قرار داده‌شده باشد هیچ سلطه‌ای برای وی نسبت به آن پیدا نمی‌شود و سلطه و تصرف قبلی بر آن کماکان ادامه خواهد داشت و مداخله در آن بیشتر با عنوان ربودن و سرقت انطباق خواهد داشت تا اختلاس یا تصرف غیرقانونی. به‌عنوان‌مثال، اگر مأمور بازرسی اداره در هنگام بازبینی کیف شخصی، محتویات آن را برداشت کند مرتکب سرقت یا ربودن مال غیر شده است.
• ثانیاً؛ به‌صورت صحیح و در چهارچوب مقررات قانونی صورت پذیرفته باشد. درصورتی‌که تسلیم در چهارچوب قانون انجام‌نشده باشد، اصولاً واجد آثار حقوقی موردنظر نیست. برای مثال، اگر مأموری خارج از ضوابط قانونی، دیگری را وادار به تسلیم مال کند و صاحب‌مال درنتیجه اکراه و اجبار حاضر به تسلیم مال شود و متعاقب آن مأمور یاد شده آن مال را تصاحب کرده یا مورداستفاده قرار دهد، عمل او را باید اخاذی یا سرقت به عنف یا تحصیل مال از طریق نامشروع تلقی کرد، نه اختلاس یا تصرف غیرقانونی.
• ثالثاً؛ تسلیم مال و پیدایش تصرف برای مستخدم باید به سبب شغل وظیفه باشد؛ به این معنا که بین تسلیم و تصرف مال از یک‌سو و شغل و وظیفه‌ای که مستخدم به آن اشتغال دارد از سوی دیگر یک نوع رابطه سببیت موجود باشد. جرائم مزبور را به تعبیری می‌توان نوعی خیانت‌درامانت اداری تلقی کرد؛ بنابراین، باید هر یک از این رفتارها نقص یک رابطه امانی اداری باشد و این در صورتی قابل‌تصور است که شخص در مورد آن مال، تعهد اداری داشته باشد. این تعهد اداری نیز زمانی به وجود می‌آید که به تعبیر قانون‌گذار، مال به‌حسب وظیفه به مستخدم سپرده‌شده باشد؛ بنابراین اگر شخص به مناسبت موقعیت اداری خود نه به سبب شغل وظیفه  امکان دسترسی به مالی را بیابد و آن را تصاحب کند، عمل او برحسب مورد ممکن است سرقت یا ربودن مال باشد و مشمول عنوان اختلاس یا تصرف غیرقانونی نمی‌شود.

۳. تعلق مال به دولت 

از جنبه‌هایی که جرائم اختلاس و تصرف غیرقانونی را به جرائم مالی پیوند می‌دهد، این است که مال موضوع جرم باید به غیر تعلق داشته باشد و الا چنانچه مال از آن مرتکب باشد، مداخله او در آن مال واجد هیچ عنوان جزایی نخواهد بود، جز در یک مورد، یعنی مداخله در اموال توقیفی (موضوع ماده ۶۶۳ قانون مجازات اسلامی.) در جرائم یاد شده، اصولاً مال به دولت یا سازمان یا موسسه‌ای که مرتکب در آنجا کار می‌کند تعلق دارد. به تعبیر دیگر، در باب این دو جرم اصولاً مال متعلق حق عمومی یا دولت و یا مؤسسات عمومی است. ولی منافاتی ندارد که مال به اشخاص تعلق داشته باشد و در مقرره قانونی مربوط به هر یک از جرائم یاد شده صراحتاً بر این مطلب تأکید شده است؛ بنابراین مال موضوع اختلاس می‌تواند مال دولتی و عمومی یا در حکم مال دولتی و عمومی باشد.

ج ) نتیجه مجرمانه 

جرم اختلاس، جرم مقید محسوب می‌شود و تصرف غیرقانونی، جرم مطلق است. اهمال و تفریط منجر به تضییع مال در حکم تصرف غیرقانونی است، نه مصداقی از تصرف غیرقانونی، اگر این رفتار را مصداقی از تصرف غیرقانونی بدانیم چون همواره تحقق آن مستلزم پیدایش نتیجه است؛ ممکن است تصور شود تصرف غیرقانونی، جرم مقید است درحالی‌که چنین است.
نتیجه اختلاس محرومیت مالک و صاحب‌مال از مال است و همین وضع، زیانی است که به مالک وارد می‌آید؛ هرچند که درنتیجه استرداد یا پرداخت خسارت، جبران شود، اعم از آنکه مرتکب یا دیگری منتفع شده باشد یا نه؛ بنابراین، جرم اختلاس، جرمی است مقید و از این حیث تحقق آن نیاز به نتیجه دارد و نتیجه در این جرم، ضرر و زیانی است که به مالک و صاحب‌مال که اصولاً دولت یا مؤسسات عمومی هستند وارد می‌شود. به‌عبارت‌دیگر، محرومیت دولت یا مؤسسات عمومی از اموالی که در اختیار کارمند و مستخدم خویش قرار داده‌اند نتیجه‌ای است که بر اختلاس مترتب می‌شود و لذا مادام که این نتیجه تحقق پیدا نکرده اختلاس به وقوع نخواهد پیوست.

بر همین اساس نیز ضرورت دارد که بین رفتار ارتکابی شخص و نتیجه حاصل رابطه سببیت وجود داشته باشد. در صورت فقدان این رابطه نمی‌توان فرد را به‌عنوان مختلس مورد تعقیب قرارداد. برای مثال، اگر کارمندی، مالی را در کیف خود قرار دهد تا آن را از اداره خارج سازد، ولی در همین هنگام فرد دیگری موقعیت را مغتنم شمرده، کیف را برباید یا اینکه کیف از مکان بلندی فروافتاده، کالای موجود در آن از بین برود، محرومیت مالک از مالش محقق گردیده، ولی بین این نتیجه و رفتاری که از کارمند سرزده است رابطه سببیت وجود ندارد. براین اساس، هرچند ممکن است فرد را از لحاظ مدنی مسئول بدانیم، ولی ازنظر کیفری نمی‌توان او را مختلس محسوب داشت؛ اما در تصرف غیرقانونی، وضع بدین‌صورت نیست؛ زیرا در آنجا رفتار مرتکب اعم از آن است که موجب ورود ضرر شده یا نشده باشد یا حتی ممکن است نه‌فقط ضرری برای دولت به همراه نداشته، برعکس، منفعتی هم در پی داشته باشد؛ لکن درهرحال کارمند به‌عنوان تصرف غیرقانونی قابل‌تعقیب جزایی خواهد بود. برای مثال، چنانچه کارمندی بودجه‌ای را در غیر محل خود هزینه کند ولو این کار به نفع دولت باشد، ازآنجاکه برخلاف دستور صریح ماده (۵۹۸) قانون مجازات اسلامی صورت گرفته، کارمند مرتکب تصرف غیرقانونی شده است.

بدین ترتیب، از این حیث بین جرائم یاد شده تفاوت و تمایز وجود دارد و همان‌گونه که در ابتدای سخن اشاره شد باید اختلاس را جرم مقید و تصرف غیرقانونی را جرم مطلق به‌حساب آورد.

د) وصف و خصوصیت مرتکب 

این شرط نیز ازجمله وجوه اشتراک دو جرم اختلاس و تصرف غیرقانونی است و فرق اصلی آن دو با جرم خیانت‌درامانت به شمار می‌رود؛ به این معنا که ارتکاب جرائم مزبور فقط توسط کسی امکان‌پذیر است که از آن به (مستخدم دولت یا شخص در حکم مستخدم دولت) تعبیر کردیم.

به‌طورکلی اوصاف و خصوصیات افراد تأثیری در مسئولیت کیفری آنان ندارد و طبق اصل تساوی مجازات‌ها، همه افراد علی السویه در مقابل قانون مسئولند و در صورت ارتکاب جرم، مجازات خواهند شد؛ ولی در پاره‌ای از موارد، قانون‌گذار بعضی از جرائم را در مورد افراد خاصی پیش‌بینی کرده است که این نحوه از قانون‌گذاری از دو وجه خالی نیست؛ یا اینکه وصف و خصوصیت مرتکب به‌عنوان یک کیفیت مشدده یا مخففه لحاظ شده یا به‌عنوان شرطی که می‌تواند در تحقق جرم مؤثر باشد. در باب اختلاس و تصرف غیرقانونی، وصف و خصوصیت مرتکب به نحو اخیرالذکر مورد حکم قانون‌گذار قرارگرفته که در هر دو مورد، با اندک اختلاف، گروه‌هایی که مشمول مقررات جزایی یادشده می‌گردند در متن مواد قانونی مربوط احصا شده‌اند.

در تعاریف به‌عمل‌آمده از هر یک از جرائم مزبور، از مجموعه این گروه‌ها با عنوان کلی (مستخدم دولت یا شخص در حکم مستخدم دولت) تعبیر کردیم و لذا می‌توان گفت که یکی از شرایط مؤثر در تحقق جرائم مزبور این است که مرتکب مستخدم دولت یا شخص در حکم مستخدم دولت باشد؛ اما مستخدم دولت کیست؟ و شخص دولت چه فردی را شامل می‌شود؟

۱. مفهوم مستخدم دولت 

مستخدم دولت یا مستخدم عمومی در حقوق اداری به گونه‌های مختلف مورد تعریف قرارگرفته است و از زوایای مختلف به وضعیت حقوقی او نگریسته می‌شود. در قوانین و مقررات جزایی، قانون‌گذار با الفاظ و تعبیرات مختلف از مستخدم یادکرده است و همواره یک مفهوم و معنای خاص را مدنظر نداشته و در پاره‌ای از موارد مفهوم محدودی از آن را اداره کرده است. گاه الفاظ به‌کاربرده شده در نص قانونی، عده خاصی از مستخدمان را شامل می‌شود و در مواردی که به‌صورت کاملاً گسترده به آن نگریسته شده است، به‌گونه‌ای که شامل بسیاری از کسانی می‌گردد که از دیدگاه حقوق اداری نمی‌توان آنها را مستخدم به‌حساب آورد؛ بنابراین در تفسیر متون و مقررات جزایی در این بعد نمی‌توان معیارهای حقوق اداری را ملاک قرار داد و باید با توجه به الفاظ و تعبیرات به‌کاررفته در هر مقرره قانونی اراده قانون‌گذار را کشف و حسب مورد مفهوم خاصی را که از مستخدم مدنظر بوده ارائه کرد.

در ماده (۵) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری و ماده (۵۹۸) قانون مجازات اسلامی، قانون‌گذار دسته‌ها و گروه‌هایی را که عنوان اختلاس و تصرف غیرقانونی شامل آن‌ها می‌شود احصا کرده است؛

با این تفاوت که در ماده (۵۹۸) دو مورد تازگی دارد که تااندازه‌ای ابهامات موجود در خصوص شمول قانون به بعضی از مقامات یا کارکنان بعضی از نهادها را به‌کلی مرتفع ساخته است که عبارت‌اند از:

۱) کارمندان و کارکنان بنیادها و مؤسساتی که زیر نظر ولی‌فقیه اداره می‌شوند؛

 ۲) اعضا و کارکنان قوای سه‌گانه، در ماده (۵) قانون یادشده به اعضای قوای سه‌گانه تصریح نشده بود و در اینکه آیا قانون مزبور نمایندگان مجلس شورای اسلامی را در برمی‌گیرد یا نه تردید وجود داشت و با این تصریح که می‌تواند ملاک و معیاری برای تفسیر ماده (۵) نیز باشد دیگر نباید در این زمینه تردید روا داشت.

به‌هرحال دسته‌ها و گروه‌هایی را که در خصوص دو جرم مزبور می‌توان مستخدم دولت محسوب داشت عبارت‌اند از:

• کارمندان و کارکنان ادارات و سازمان‌های دولتی،
• کارمندان و کارکنان دیوان محاسبات،
• دارندگان پایه قضایی
• کارمندان و کارکنان نیروهای مسلح
• کارمندان و کارکنان شوراها
• کارمندان و کارکنان مؤسسات و شرکت‌های دولتی
• کارمندان و کارکنان مؤسسات و شرکت‌های وابسته به دولت.

بنابراین کسانی که در هر یک از سازمان‌ها و ادارات فوق‌الذکر به کار و فعالیت اشتغال دارند مستخدم دولت محسوب می‌شوند، اعم از اینکه رابطه استخدامی و کاری آنها به‌صورت رسمی یا قراردادی باشد یا پیمانی، روزمزد و غیره، البته در این خصوص نوع سمت و عنوان و انتخابی بودن مستخدم تأثیری ندارد.

بر اساس این تقسیم‌بندی که شاید تا اندازه زیادی از مفاهیم موجود در حقوق اداری نیز فاصله داشته باشد، کارمندان و کارکنان ادارات و سازمان‌های دولتی (مجموعه قوه مجریه)؛ دارندگان پایه قضائی (مجموعه قوه قضائیه) دیوان محاسبات و اعضای مجلس شورای اسلامی (مجموعه قوه مقننه) و به‌طورکلی اعضا و کارکنان قوای سه‌گانه و نیز کارکنان شرکت‌های دولتی و مؤسسات وابسته به دولت جزء (مستخدم دولت) هستند.

ضمناً باید توجه داشت که در مورد کارمندان نیروهای مسلح، در باب اختلاس، ماده ۹۴ قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۷۱، به‌طور مطلق حاکم خواهد بود خواه لوازم نظامی باشد خواه غیرنظامی – و در باب تصرف غیرقانونی، درصورتی‌که مال مورداستفاده قرارگرفته جزء وسایل و لوازم نظامی باشد، ماده ۶۳ قانون مزبور و در غیر این صورت ماده ۵۹۸ قانون مجازات اسلامی معتبر و قابل‌اجراست.

۲. مفهوم شخص در حکم مستخدم دولت 

غیر از گروه‌ها و دسته‌هایی که در مواد قانونی یاد شده جزء مستخدمان دولت قرار می‌گیرند، بقیه کسانی که در نهادها و مؤسسات عمومی غیردولتی اشتغال دارند، اشخاص در حکم مستخدم دولت به‌حساب می‌آیند؛ بنابراین اشخاص در حکم مستخدم دولت عبارت‌اند از: ۱) کارکنان و کارمندان شهرداری‌ها، ۲) کارکنان و کارمندان مؤسساتی که به کمک مستمری دولت اداره می‌شوند، ۳) کارکنان و کارمندان نهادهای انقلابی. البته بعضی از نهادهای انقلابی مثل جهاد سازندگی، سپاه پاسداران انقلاب اسلامی و غیره طبق قانون جزء ادارات دولتی محسوب می‌شوند، ولی بعضی از آنها مثل بنیاد شهید انقلاب اسلامی، کمیته امداد و غیره کماکان جزء مؤسسات عمومی غیردولتی‌اند.

به‌طورکلی، غیر از نهادها و ارگان‌های مورداشاره در قسمت قبل، بقیه نهادها و تشکیلاتی که در ماده ۵ قانون مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری و ماده ۵۹۸ قانون مجازات اسلامی مورداشاره قرارگرفته‌اند جزء مؤسسات عمومی غیردولتی مصوب ۱۳۷۳ احصا گردیده‌اند.

این نهادها عبارت‌اند از:

• شهرداری‌ها و شرکت‌های تابعه آن‌ها
• بنیاد مستضعفان و جانبازان انقلاب اسلامی
• هلال‌احمر
• کمیته امداد امام
•  بنیاد شهید انقلاب اسلامی
• کمیته ملی المپیک ایران،
•  بنیاد پانزده خرداد
• سازمان تبلیغات اسلامی
• سازمان تأمین اجتماعی
•  بنیاد امور بیماری‌های خاص

کارکنان و کارمندان نهادها و مؤسسات یاد شده و نیز مأموران به خدمات عمومی که در ماده ۳ قانون راجع به محاکمه و مجازات مأموران به خدمات عمومی مصوب ۱۳۱۵ تعریف‌شده‌اند، عموماً اشخاص در حکم مستخدم دولت محسوب می‌شوند.

۲  ) رکن معنوی

اختلاس و تصرف غیرقانونی جزء جرائم عمدی محسوب می‌شوند، درعین‌حال اجزای تشکیل‌دهنده رکن روانی در هر دو مورد یکی نیست. ازاین‌رو بعضی از اجزای رکن روانی این دو جرم متمایز از یکدیگرند و لذا رکن روانی آنها را جداگانه بررسی خواهیم کرد.

الف ) رکن معنوی اختلاس 

اختلاس از جرائم عمدی است و در بعد رکن معنوی وضعیتی کاملاً مشابه باخیانت در امانت دارد. آن‌گونه که در باب خیانت‌درامانت بیان‌شده، رکن معنوی این جرم مرکب از علم مرتکب به عدم استحقاق خود و عمد او نسبت به انجام عمل است. در اختلاس نیز مرتکب باید

اولاً: به اینکه مال به او متعلق نیست و حق مداخله در آن را ندارد علم و آگاهی داشته باشد؛ بنابراین درصورتی‌که مرتکب به تصور آنکه مال به او تعلق دارد آن را مورد تصرف مالکانه قرار دهد، نمی‌توان او را به‌عنوان مختلس مورد تعقیب قرار داد.

ثانیاً: باید نسبت به انجام دادن عمل و نیز واردکردن ضرر به دولت، عمد و قصد داشته باشد. عمد مرتکب به انجام دادن عمل، یعنی قصد برداشت و تصاحب را (سوءنیت عام) یا (عمد در عمل) و عمد او در ضرر زدن به دولت را (سوءنیت خاص) یا (عمد درنتیجه) می‌خوانیم؛ بنابراین برای تحقق اختلاس باید مرتکب هم دارای سوءنیت عام باشد و هم سوءنیت خاص و چنان چه احراز شود که در ارتکاب عمل فاقد این حالت روانی بوده رفتار او را نمی‌توان اختلاس به‌حساب آورد.

البته هرگاه محرز شود که مرتکب قصد برداشت و تصاحب را داشته، دیگری نیازی به اثبات سوءنیت خاص نیست؛ زیرا کسی که تصاحب مالی را به نفع خود یا دیگری قصد می‌کند، به‌طور تبعی قصد ایراد ضرر به صاحب‌مال را هم دارد و این‌چنین قصدی در آن مستتر است.

ب ) رکن معنوی تصرف غیرقانونی 

تصرف غیرقانونی نیز به‌شرط آنکه اهمال و تفریط منجر به تضییع مال را در حکم تصرف غیرقانونی به‌حساب آوریم، از جرائم عمدی است؛ بنابراین قبل از هر چیزی باید توجه داشت که اهمال و تفریط منجر به تضییع مال، جزء رفتارهای غیرعمدی است و رکن معنوی آن را خطا یا تقصیر جزایی تشکیل می‌دهد. این رفتار از این حیث، هم با اختلاس تمایز و تفاوت دارد و هم از تصرف غیرقانونی قابل‌تفکیک است و به همین اعتبار ما آن را در حکم تصرف غیرقانونی می‌خوانیم.
اما در دو قسم رفتار دیگر (استفاده و مصرف غیرمجاز) که برای تصرف غیرقانونی بیان داشتیم، رکن معنوی را می‌توان این‌گونه تحلیل کرد.

• اولاً: ازآنجاکه این جرم مطلق است، نیاز به اثبات سوءنیت خاص یا عمد درنتیجه ندارد، یعنی خواه مرتکب قصد نتیجه که ضرر رساندن به دولت است را داشته باشد، خواه نه در صورت استفاده یا مصرف غیرمجاز مال تحت تصرفش به‌عنوان متصرف غیرقانونی قابل مجازات خواهد بود؛ بنابراین در جرم تصرف غیرقانونی، مرتکب، عمل را با هر قصد که انجام داده باشد مسئول است و حتی اگر قصد ایراد ضرر نداشته، بلکه به‌قصد نفع رساندن به دولت، وجوه را در غیر مورد خاص خود مصرف یا استفاده کند، عمل او تصرف غیرقانونی بوده، تحت این عنوان قابل مجازات خواهد بود.
• ثانیاً؛ در هر دو صورت یاد شده (استفاده و مصرف غیرمجاز) مرتکب باید دارای سوءنیت عام یا عمد در انجام دادن فعل باشد؛ یعنی عمداً و با سوءنیت، اموال و وجوه دولتی را برخلاف اختیاراتی که به او داده‌شده مورداستفاده و یا مصرف قرار دهد. لذا اگر مرتکب فاقد چنین سوءنیتی باشد، عمل او را نمی‌توان تصرف غیرقانونی به‌حساب آورد.
• ثالثاً؛ در تصرف غیرقانونی نیز علم به موضوع (تعلق مال به دولت) ازجمله شرایط لازم برای رکن معنوی است. به این معنا که مرتکب باید با علم به اینکه مال متعلق به دولت است و اختیارات او در مورد نحوه استفاده و مصرف آن محدودیت دارد، اقدام به این کارکرده باشد؛ بنابراین اگر مرتکب به تصور اینکه مال به خودش تعلق دارد یا اجازه مصرف یا استفاده از مال در مورد خاصی را دارد – درحالی‌که واقعاً این‌چنین نیست – مرتکب تصرف شود عمل او را نمی‌توان تصرف غیرقانونی محسوب داشت.
• چنان‌که ملاحظه می‌شود، جرائم مذکور ازنظر دو جزء اخیرالذکر رکن معنوی (سوءنیت عام و علم مرتکب) با یکدیگر کاملاً اشتراک داشته، هر دو به این دو جزء نیازمندند. ولی در جزء سوءنیت خاص یا عمد درنتیجه با یکدیگر تفاوت دارند. اختلاس جرمی مقید است و نیاز به سوءنیت خاص، یعنی قصد اضرار دارد، ولی تصرف غیرقانونی جرم مطلق است و نیاز به این جزء ندارد و همان‌گونه که اشاره شد چه قصد اضرار و واردکردن ضرر به دولت وجود داشته چه نداشته باشد، در صورت مصرف یا استفاده خارج از حدود و ضوابط، مرتکب به‌عنوان تصرف غیرقانونی قابل‌تعقیب جزایی خواهد بود.

نتیجه‌گیری 

جرم اختلاس و تصرف غیرقانونی از جنبه‌های بسیار ازجمله موضوع جرم، شرط تسلیم قبلی مال، سببیت شغل و وظیفه در تسلیم و تصرف مال، شرط وصف و خصوصیت مرتکب با یکدیگر اشتراک داشته، جنبه‌هایی که این دو جرم را از یکدیگر متمایز می‌سازد ازاین‌قرار است:

• رفتار مجرمانه که در اختلاس به‌تصریح قانون‌گذار (برداشت و تصاحب) و در تصرف غیرقانونی (استفاده یا مصرف غیرمجاز) است. باآنکه قانون‌گذار در باب خیانت‌درامانت، هر یک از رفتارهای مذکور را مصداقی از رفتار خائنانه به‌حساب آورده و بر همه آنها یک اثر جزایی مترتب ساخته است، ولی در باب خیانت مأموران و کارمندان دولت نسبت به مالی که به سبب شغل و وظیفه به آنها سپرده‌شده، دو اثر جزائی کاملاً متفاوت را بر هریک از رفتارهایی که مصداقی از رفتار خائنانه است مترتب ساخته است.

در ماده (۱۵۲) و (۱۵۳) قانون مجازات عمومی اصلاحی ۱۳۵۵، هرچند قانون‌گذار دو جرم مذکور را جداگانه مورد حکم قرار داده، ولی مجازات یکسانی را برای آنها مقرر داشت. البته رویه فعلی قانون‌گذار که تصرف غیرمجاز را خفیف‌تر از اختلاس تلقی کرده مقبول‌تر به نظر می‌رسد، ولی اینکه مجازات آن را بسیار کمتر از اختلاس قرار داده چندان منطقی نیست؛ زیرا رفتارهای مذکور در هر دو جرم، ماهیتاً خیانت است و با تفاوت اندک قابل سرزنش، البته نه به صورتی که هم‌اکنون پیش‌بینی‌شده است.

•  نتیجه جرم و سوءنیت خاص، از حیث نتیجه نیز این دو جرم باهم تفاوت دارند؛ اختلاس جرمی مقید و تصرف غیرقانونی جرمی مطلق است. تحقق اختلاس به پیدایش نتیجه وابسته و نتیجه آن، ورود ضرر به دولت است که همزمان با تصاحب به وجود می‌آید، ولی تصرف غیرقانونی نیاز به نتیجه ندارد و رفتار مرتکب حتی اگر موجب ورود زیان به دولت نشده باشد قابل مجازات خواهد بود. به همین دلیل، اختلاس در بعد رکن معنوی نیاز به سوءنیت خاص دارد، ولی در تصرف غیرقانونی، وجود این جزء از رکن معنوی ضرورت ندارد.

قرابت و نزدیکی بین این دو جرم، باعث می‌شود که در عمل با رفتارهایی مواجه شویم که شمول هر یک از عناوین جزایی مذکور بر آنها بعید نباشد، خصوصاً در مورد بعضی از مصادیق مال، مثل وجوه نقد و مطالبات، چنین تردیدی بیشتر می‌شود. در چنین مواردی ضرورت دارد ضمن دقت در جزئیات رفتار مجرمان و با مدنظر قرار دادن وجوه اشتراک و افتراقی که برای جرائم مذکور بیان داشتیم، تحلیلی درست و واقع بینانه از قضیه ارائه کنیم و در صورتی که رفع تردید میسر نگردید، به اقتضای قاعده تفسیر به نفع متهم، اولی آن است که رفتار انجام شده را تصرف غیر قانونی به حساب آوریم.

 

منبع: بانک اطلاعات قوانین کشور

دکتر محمدجعفر حبیب زاده

(دانشیار گروه حقوق دانشگاه تربیت مدرس)

عباس منصورآبادی

(استادیار دانشگاه شیراز)