آثار حقوقى تلقیح مصنوعى انسان

آثار حقوقى تلقیح مصنوعى انسان

سید على علوى قزوینى

مقدمه:

همزمان با گسترش حوزه دانش بشرى و دستاوردهاى نوین در عرصه علوم تجربى، مسائل پیچیده حقوقى نیز خود نمایى کرده و راه حلهاى مناسب خویش را مى‏طلببند از آنجا که دانش حقوق یگانه علمى است که متکفل ارائه راه حلهاى مناسب براى این قبیل مشکلات و مسائل خاص مى‏باشد ناگزیر است که همراه با این مسائل نو ظهور گام بر دارد و براى این گونه پرسشها، پاسخهاى مناسب ارائه دهد. خوشبختانه دانش حقوق در قواعد و مقررات موضوعه خلاصه نمى‏شود بلکه حقوق دانشى است با قواعد و ضوابط کلى و اصول عامه‏اى که به مثابه اهرمهاى استنباط در اختیار حقوقدانان قرار مى‏گیرد، لذا با تکیه بر این اصول عمومى، حقوقدانان قادر خواهند بود که با هر گونه مسائل جدید حقوقى که در رویاروى ایشان قرار مى‏گیرد و شاید در قوانین موضوعه هم سخنى از آن نرفته باشد، بر خورد مناسب نموده و جوابهاى صحیح و راه حلهاى شایسته ارائه دهند.

مسأله تلقیح مصنوعى انسان که موضوع بررسى و تحقیق ما در این نوشتار قرار گرفته است، یکى از پدیده‏هاى نوینى است که با شکوفائى دانش پزشکى پا به عرصه هستى نهاده و بالتبع منشأ ایجاد مسائل مختلف حقوقى شده است و بدلیل آنکه این موضوع یکى از موضوعات نوین مى‏باشد، متأسفانه در حقوق مدون و قوانین موضوعه ایران سخنى از آن به میان نیامده است، از این رو براى تحقیق و مطالعه در اطراف جنبه‏هاى حقوقى این مسأله ناگزیر باید از اصول کلى و ضوابط عامه استمداد جست و بدین لحاظ ممکن است در پاره‏اى از موارد، استنباطات نگارنده از اصول کلى حقوقى داراى ایرادات و مناقشاتى نیز باشد؛ امید است با بیان موارد خلل و تبیین نقاط ضعف موجبات رفع نقایص از این مقاله فراهم آید.

تعریف تلقیح مصنوعى و انواع آن:

تلقیح مصنوعى اصطلاحا عبارتست از داخل کردن نطفه مرد در رحم زن بوسیله آلات پزشکى یا هر وسیله دیگرى غیر از مقاربت و نزدیکى.

لقاح، لغتا آبستن شدن(۱) (Fecundation de chamean ) و تلقیح نیز به معنى آبستن کردن است(۲). همانطور که ملاحظه مى‏شود معنى اصطلاحى تلقیح از معنى لغوى آن چندان دور نگردیده است؛ بدین معنا که لقاح مصنوعى عبارتست از آبستن شدن زن بوسیله آلات پزشکى و تلقیح مصنوعى عبارت است از آبستن کردن زن بوسیله تزریق اسپرماتوزوئید مرد به رحم زن به کمک وسایل پزشکى و آلات مصنوعى بدون انجام عمل مقاربت و نزدیکى.

تلقیح مصنوعى ممکن است با نطفه و اسپرماتوزوئید شوهر انجام گیرد که به آن تلقیح مصنوعى هومولوگ (AIH) گویند و همچنین امکان دارد عمل تلقیح بوسیله نطفه بیگانه تحقق یابد که به آن تلقیح مصنوعى هترولوگ (AID) گویند(۳) تلقیح منى هومولوگ هنگامى ضرورت پیدا مى‏کند که شوهر داراى قابلیت بارورى طبیعى بوده ولى به علت چاقى یا نقص آلت مردانه نتواند موقع انزال، منى خود را روى گردن رحم بریزد و تلقیح منى هترولوگ در مواردى مناسب است که ثابت شود نابارورى شوهر غیر قابل درمان است.۴

بنابراین لقاح مصنوعى بر دو قسم است که ما در این نوشتار احکام و خصوصیات هر یک را مورد بررسى و مطالعه قرار خواهیم داد.

تاریخچه پیدایش لقاح مصنوعى:

دانش پزشکى با پیشرفتهاى جدید خود توانسته است کمک شایان توجهى به تولید نسل انسان بنماید و بوسیله تلقیح مصنوعى و رفع بعضى از نواقص و عیوب مردان نظیر عنن، یا انزال سریع و یا معالجه عیوب مجارى تناسلى زنان یا مردان آرزوى کسانى که سالیانى دراز در انتظار فرزند بسر مى‏بردند را به تحقق برساند.

قابل ذکر است که مسأله تلقیح ابتدا در حیوانات اهلى و به منظور اصلاح نژاد یا تکثیر نسل بکار مى‏رفت در آغاز این کار را یکى از دانشمندان آلمانى بنام Lubwig Jacobiدر سال ۱۷۶۵ روى ماهیها انجام داد چند سال بعد یک دانشمند و کشیش ایتالیایى بنام پرفسور Spalanzoniتلقیح را روى سگ‏ها آزمایش کرد و نتیجه مثبت گرفت و بالاخره در اواخر قرن نوزدهم یکى از دانشمندان روسى به نام Elielva تلقیح مصنوعى در حیوانات چهار پا را عملى ساخت که این روش فعلاً نیز مورد استفاده قرار مى‏گیرد.

بدنبال موفقیت این آزمایشات در حیوانات، دامنه تلقیح مصنوعى به انسانها نیز سرایت نمود و این آزمایشات در مورد انسان، در کشورهاى مختلف از قبیل فرانسه، انگلستان به اجراء در آمد. چنانچه یک پزشک انگلیسى بنام John hunter در سال ۱۷۹۹ گزارشى در این زمینه به دولت انگلستان داد و در فرانسه ده مورد تلقیح مصنوعى در زنان انجام گرفته که قدیمى‏ترین آنها را مربوط به سال ۱۸۳۸ دانسته‏اند. ده سال بعد یکى از دانشمندان فرانسوى موسوم به Cerardگزارش داد که از ۷۲ زنى که تلقیح مصنوعى شده‏اند، ۴۱ نفر آنها از این طریقه بار دار گردیده‏اند و تقریبا از سال ۱۹۱۴ موضوع تلقیح مصنوعى کاملاً توجه پزشکان و علماء را بخود معطوف داشت. در سال ۱۹۱۴ یکى از پزشکان انگلیسى مقیم مصر موسوم به دکتر جامیسون شنیده بود که در میان بدویان طریقه‏اى براى معالجه زنان عقیم وجود دارد که گاه منجر به آبستن شدن زنها و گاهى منتهى به فوت آنان مى‏گردد. این موضوع، نظر پزشک مزبور را بخود جلب کرد و در اثر بررسى دریافت که زنان بدوى به قطعه‏اى از پشم افسون مى‏خوانند و بعد آنرا به زنان نازا مى‏دهند تا به رحم خود بمالند و معتقد بودند که زن حامله مى‏شود یا مى‏میرد. این پزشک پس از تحقیقات بیشترى دریافت که زنان بدوى پشم را به نطفه مردان آغشته و سپس آنرا به زن عقیم مى‏دهند تا استعمال نماید که علاوه بر نطفه مقدار زیادى از میکربهاى مضر موجود در پشم وارد رحم زن مى‏گردند و اگر زن بنیه قوى داشت در مقابل میکربها مقاومت مى‏کرد و الاّ از پاى در مى‏آمد و تلف مى‏شد. دکتر جامیسون پس از خاتمه جنگ جهانى اول به انگلستان مراجعت کرد و در صدد بر آمد بوسیله تلقیح مصنوعى ـ که قبلاً آزمایش شده بود و بدویان و صحرا نشینان نیز بعنوان ورد و جادو از آن استفاده مى‏کردند ـ و از راه صحیح علمى هزاران زن را که آرزوى مادر شدن داشتند بارور کند و بوسیله لوله آزمایش نطفه مرد را به رحم زن منتقل نماید تا بدین وسیله خانواده‏هاى زیادى را که از نداشتن فرزند تهدید به نابودى و متلاشى شدن مى‏گردیدند نجات دهد و در این رهگذر گاهى به علت بى ثمر بودن منى شوهر، از نطفه مردان بیگانه استفاده مى‏نمود.(۴)

رواج تلقیح مصنوعى در انگلستان و هجوم زنان بى فرزند به بیمارستانهاى لندن موجب شد که موضوع تلقیح مصنوعى در مجلس عوام انگلستان مطرح و وزیر بهدارى وقت استیضاح و دولت تخطئه گردد که چر تولد این گونه اطفال را مانند سایر اطفال شرعى و قانونى به ثبت مى‏رسانند.(۵)

بخش اول: تلقیح مصنوعى از دیدگاه شریعت و قانون

فصل اول: تلقیح مصنوعى و حکم تکلیفى آن

در این بحث دو مورد را مى‏توان تصور نمود: اول ـ موردى که در آن نطفه زوج بر زوجه قانونى و مشروع تلقیح مى‏شود. دوم ـ موردى که در آن نطفه مرد بیگانه به زن اجنبى تزریق مى‏گردد.

بررسى مورد اول: اگر تلقیح مصنوعى بوسیله تزریق نطفه شوهر به همسر قانونى او صورت گیرد این عمل کاملاً مشروع و جایز است؛ و در این خصوص هیچ گونه ابهامى وجود ندارد. مضافا اینکه اصاله الاباحه نیز در این مورد جارى مى‏شود؛ لذا طفل مولود نیز مشروع و قانونى بوده و کلیه آثار طفل حاصل از نزدیکى طبیعى بین زن و شوهر بر چنین طفلى نیز مترتب مى‏گردد. در این زمینه برخى از فقهاء امامیه فتوا به مشروعیت تلقیح نطفه زوج به همسر قانونى خود، داده‏اند. براى مثال آیت الله خوئى در این مورد چنین اظهار عقیده کرده‏اند:

تلقیح زن به نطفه شوهرش جایز است بلى اگر این عمل توسط غیر شوهر انجام شود و در اثر آن مسّ یا نظر به آلت تناسلى زن لازم آید، جایز نخواهد بود و حکم ولد حاصل از این عمل نیز بدون هیچ تفاوتى مانند سایر اولاد زوجین خواهد بود.(۶)

بررسى مورد دوم: در صورتى که تلقیح بواسطه تزریق اسپرم مرد بیگانه به رحم زن انجام شود این عمل شرعا حرام و ممنوع است و براى اثبات حرمت و ممنوعیت، ممکن است به ادله زیر تمسک نمود: دلیل اول: آیه شریفه: «قُل للمؤمنات یَغضُضنَ مِن اَبصارِهِنَّ و یَحِفْظنَ فُروجَهُنَّ» (سوره نور، آیه ۳۰) «اى پیامبر به زنهاى مؤمنه بگو که چشمهاى خود را از دیدن بیگانه بشهوت فرو پوشانند و فروج (آلت تناسلى) خویش را از زشتى‏ها نگهدارند».

این آیه شریفه به حفظ فرج امر نموده است و چون متعلق حفظ، در این آیه بیان نشده است و عدم ذکر متعلق نیز افاده عموم مى‏نماید، مقتضى آیه کریمه لزوم حفظ فرج از هر چیز، حتى تلقیح مصنوعى است. از این رو مدلول آیه مزبور منحصر به حفظ فرج از نزدیکى یا مقاربت نامشروع نیست بلکه سایر انواع روابط نا مشروع از قبیل مساحقه و تفخیذ و… را نیز شامل است که تلقیح مصنوعى نیز از جمله آن موارد مى‏باشد.

ممکن است در دلالت آیه فوق بر حرمت تلقیح، ایراد شود به اینکه ظاهر آیه شریفه لزوم حفظ فرج (اعم از مقاربت و نگاه کردن) از غیر شوهر مى‏باشد، ولى نسبت به شوهر یا خود زن، آیه هیچگونه دلالتى بر لزوم حفظ ندارد و بعبارت دیگر تصرف شوهر یا خود زن در فرج بوسیله داخل کردن جسمى یا مایع سیالى در آن، مشمول آیه فوق نیست. لذا اگر نطفه مرد اجنبى توسط شوهر یا خود زن به رحم او تزریق شود، این عمل هیچ گونه ممنوعیتى نخواهد داشت. مطلب فوق را روایاتى که در تفسیر این آیه از ائمه معصومین علیهم السلام نقل شده است نیز تأیید مى‏نماید. زیرا در این روایات حفظ را، به حفظ از نگاه کردن تفسیر فرموده‏اند. و اما سایر آیاتى که در خصوص حفظ فرج در قرآن کریم وجود دارد نیز دلالت بر مدعاى مذکور ندارند زیرا اصولاً: احکام این آیات مختص به مردان است.

در جواب از ایراد فوق مى‏توان گفت که حفظ فرج از ادخال نطفه اجنبى هر چند توسط شوهر یا خود زن باشد از لوازم و شؤونات حفظ از غیر است و از این رو اطلاق حفظ از غیر، مقتضى حرمت ادخال نطفه غیر شوهر به رحم زن مى‏باشد.

دلیل دوم: برخى روایات است که بر حرمت انزال منى در فرج زنى که بر انسان حرام است دلالت دارند.

این نصوص، متضمن حرمت قرار گرفتن نطفه اجنبى در رحم اجنبیه است که شامل تلقیح نیز مى‏شود اهم نصوص وارده در این خصوص عبارتند از:

الف: روایت على بن سالم از امام صادق (ع) که فرمود: بدترین مردم در قیامت کسانى هستند که نطفه خود را در رحم زنى که بر او حرام است قرار بدهند.(۷)

ب: مرسله صدوق از پیامبر اکرم (ص): بالاترین گناه نزد پروردگار، کشتن پیامبر یا امام یا خراب کردن کعبه، قبله گاه بندگان، و یا ریختن نطفه مرد در رحم زنى که بر او حرام است مى‏باشد.(۸)

استدلال به این دسته از نصوص چنین است که روایات فوق به دلالت التزامى بر حرمت قرار دادن نطفه مرد در رحم زن اجنبى دلالت دارند؛ اگر چه این عمل از طریقى غیر از مقاربت و نزدیکى صورت بگیرد.

بنابراین اگر قرار دادن نطفه اجنبى بوسیله زوج یا زوجه حتى با رضایت ایشان نیز صورت پذیرد موجب جواز عمل نخواهد بود؛ زیرا ملاک حرمت، قرار دادن نطفه بیگانه در رحم زن است، به هر کیفیتى که این عمل تحقق پذیرد.

ممکن است گفته شود که ظاهر این روایات مقاربت و نزدیکى غیر مشروع میان زن و مردى است که بین آنها علقه زوجیت نباشد، لذا قرار دادن غیر مستقیم نطفه مرد اجنبى در رحم زن مشمول روایات نخواهد بود ولى در پاسخ از ایراد فوق مى‏توان گفت که مقاربت و نزدیکى یکى از مصادیق بارز و آشکار قرار دادن نطفه مرد بیگانه در رحم زن اجنبى است و چون حکم مقصور بر مصداق شایع خود نیست استقرار نطفه حرام در رحم زن مطلقا حرام و ممنوع خواهد بود.

دلیل سوم: از آنجا که فروج و آلت تناسلى زنان محل تکوّن طفل است و بى مبالاتى در امر فروج، منجر به اختلاط میاه و نسب اشخاص مى‏گردد، شارع مقدس به تنظیم احکام مربوط به آن اهتمام خاص مبذول داشته است، بطورى که فروج بر اشخاص مباح نمى‏گردد مگر با اذن شارع؛ از این رو به مجرد احتمال حرمت و ممنوعیت، احتیاط و امتناع لازم مى‏گردد. مدعاى فوق را روایاتى که در این زمینه وارد گردیده است نیز تأیید مى‏نماید از جمله:

۱ ـ صحیحه شعیب الحداء به امام جعفر صادق (ع) عرض کردم: یکى از دوستان شما سلام مى‏رساند و قصد تزویج با زنى دارد که توافق حاصل است و آن زن شوهرى داشته که او را بغیر سنت و روش اسلام طلاق داده است و مرد کراهت دارد که اقدام بازدواج با آن زن بنماید و از شما دستور مى‏خواهد چه دستورى مى‏دهید؟ ابو عبدالله (ع) فرمود: در مسأله فرج مطرح است و موضوع فرج مسأله مهمى است و از آن طفل متولد مى‏گردد و ما احتیاط مى‏کنیم، پس با آن زن ازدواج نکند».(۹)

۲ ـ روایت العلاء بن سیابه از حضرت صادق (ع) در مورد زنى که به مردى وکالت داده تا او را به مرد دیگرى تزوج نماید. امام (ع) در این خصوص فرمودند: نکاح امر مهمى است و سزاوار است که در آن احتیاط شود زیرا در نکاح مسأله فرج مطرح است و از آن ولد به وجود مى‏آید.(۱۰)

با دقت در مضمون این روایات ظاهر مى‏شود که به علت اینکه فرج مبدأ تکوّن انسان است و در این قبیل موارد نیز احتیاط مطلوب شارع است لذا در هر موردى که شک در جواز یا حلیت نمودیم باید احتیاط را معمول داریم بنابراین اگر در مشروعیت تلقیح مصنوعى شک بنمائیم. جایى براى اجراى اصاله البرائه وجود ندارد بلکه به مقتضاى عموم علت (لزوم احتیاط در مبدأ تکوّن انسان) باید به احتیاط عمل نمائیم و مقتضاى احتیاط در این خصوص نیز عدم جواز و یا بعبارت دیگر حرمت و ممنوعیت عمل تلقیح با نطفه مرد اجنبى است.

برخى از فقهاى امامیه نیز در این مورد چنین اظهار نظر کرده‏اند: مرحوم آیت الله بروجردى در زمینه تلقیح مصنوعى فرموده‏اند:

«آنچه از مفاهیم ادله و بعضى مناطیق آنها استفاده مى‏شود این است که تلقیح مصنوعى مرد اجنبى بر مرئه اجنبیه خواه داراى زوج باشد یا نباشد حرام است؛ و در بعضى صور آن احکام ولد الزنا ثابت است و در بعضى صور احکام ولد شبهه؛ و اما تلقیح منى زوج به زوجه محل تأمل و اشکال است و الله العالم بحقایق و احکامه»(۱۱)

آیت الله خوئى نیز در این خصوص چنین فتوى داده‏اند:

تلقیح زن به منى مرد بیگانه جایز نیست، خواه عمل تلقیح توسط مرد اجنبى تحقق پذیرد یا بوسیله خود شوهر …(۱۲)

بعضى از فقهاى اهل سنت نیز تلقیح بوسیله اسپرم مرد بیگانه را ممنوع و حرام دانسته‏اند، از آن جمله در مصر علامه شلتوت در خصوص این مسأله چنین اظهار نظر کرده است:

تلقیح مصنوعى یقینا از فرزند خواندگى پست‏تر است.(۱۳)

شاید بتوان از نقطه نظر اجتماعى و روانشاسى ادعا کرد که فرزند ناشى از تلقیح نطفه مرد بیگانه موجب تشتت و پراکندگى کانون خانواده مى‏گردد و رواج این عمل مسلما سبب بى نظمى و اغتشاش اجتماعى و حقوقى خواهد بود، چنانچه در گزارش تقدیمى به آکادمى علوم اجتماعى و سیاسى فرانسه در تاریخ ۶ مه ۱۹۴۹ چنین آمده است:

«طفلى که بطور مصنوعى در خانواده به وجود مى‏آید و از نام خانوادگى پدر خانواده بهره‏مند مى‏گردد آسایش و آرامش خانواده و زندگى زناشوئى را متزلزل مى‏گرداند، زیرا اقدام به تلقیح مصنوعى، زن و شوهر را دائما در معرض تصادمات روحى و برخوردهاى روانى قرار مى‏دهد و مخصوصا اگر طفل با مشخصات و خصوصیاتى که مورد آرزوى زوجین بوده است، متولد نشود این تصادم شدیدتر مى‏گردد. گذشته از این پدر نمى‏تواند خود را با محیط جدید تطبیق نموده و نسبت به طفلى که در واقع براى او بیگانه است علاقه نشان بدهد، همچنین ممکن است طفل حاصل از لقاح مصنوعى بدون اطلاع و ندانسته در اثر ازدواج، مرتکب زناى با محارم شود؛ یعنى با یکى از محارم پدرى (پدر واقعى) رابطه جنسى بر قرار نماید که این ارتباط اخلاقا زشت و زننده بوده و از نظر مذهب نیز جایز نیست.»(۱۴)

فصل دوم: تلقیح مصنوعى و حقوق جزا.

مسئله‏اى که از دیدگاه حقوق جزا مطرح مى‏باشد این است که آیا تلقیح مصنوعى را مى‏توان بعنوان یک عمل مجرمانه تلقى نمود یا خیر؟

ماده ۱۰۱ قانون مجازات اسلامى (تعزیرات) مقرر مى‏دارد:

«هر گاه مرد و زنى که بین آنها علقه زوجیت نباشد، مرتکب عمل منافى عفت، غیر از زنا از قبیل تقبیل یا مضاجعه شوند، به شلاق تا نود و نه ضربه محکوم خواهند شد و اگر عمل با عنف و اکراه باشد فقط اکراه کننده تعزیر مى‏شود.»

مطابق ماده فوق هر زن و مردى که بین آنها علقه زوجیت نباشد و مرتکب عمل منافى عفت شوند اگر با رضایت طرفین باشد تا نود و نه ضربه شلاق محکوم خواهند شد و در صورت اکراه فقط مکرِه محکوم مى‏شود.

حال آیا مى‏توان ادعا کرد که تلقیح مصنوعى اسپرم مرد بیگانه به رحم زن اجنبى از مصادیق اعمال منافى عفت غیر از زنا محسوب مى‏شود یا خیر؟ در صورت مثبت بودن جواب ناچاریم مثالهایى را که در متن قانون بعنوان مصادیق عمل منافى عفت غیر زنا ذکر شده است بارزترین مصادیق اعمال منافى عفت غیر از زنا، محسوب کنیم، نه مصادیق انحصارى آن.

ولى با توجه به ظهور عرفى کلمه «اعمال منافى عفت» خصوصا با ملاحظه تمثیل قانونگذار از این اعمال مى‏توان ادعا کرد که مقصود از اعمال منافى عفت غیر از زنا، عبارتست از هر نوع رابطه مستقیم و غیر مشروع بین مرد و زنى که بین آنها علقه زوجیت موجود نباشد؛ بنابراین تلقیح مصنوعى مشمول عنوان اعمال منافى عفت نخواهد بود؛ زیرا در تلقیح هیچ گونه رابطه مستقیم و بلا واسطه بین زن و مرد اجنبى وجود ندارد. اصل تفسیر مضیق مقررات جزایى نز استدلال فوق را تأیید مى‏نماید، زیرا مطابق ماده ۲ قانون مجازات اسلامى

«هر فعل یا ترک فعلى که در قانون براى آن مجازات تعیین شده جرم است»

و چون تلقیح صناعى در هیچ یک از متون قانونى به عنوان جرم ذکر نشده یا براى آن مجازات یا اقدامات تأمینى یا تربیتى تعیین نگردیده است بحکم ماده فوق و اصل تفسیر مضیّق قوانین جزایى، تلقیح اسپرم مرد بیگانه به رحم زن جرم تلقى نمى‏شود؛ ولى از سوى دیگر طبق ماده ۳ آئین دادرسى مدنى در موارد سکوت و نبودن نص خاص، باید به عرف و عادت مسلم مردم مراجعه نمود و بنظر مى‏رسد که عرف و عادت مسلم فعلى اکثریت مردم ایران، مقررات فقهى و دستورات اسلامى است که جنبه استمرار داشته و الزام وجدانى پیدا کرده است و مطابق شریعت مقدس اسلام و فقه امامیه، همانطور که قبلاً بیان شد، لقاح مصنوعى با منى مرد بیگانه ممنوع است از این رو مى‏توان گفت ماده ۳ قانون آئین دادرسى مدنى نسبت به ماده ۲ قانون مجازات اسلامى حاکم است و بدین جهت باید مطابق ماده ۳ قانون آئین دادرسى مدنى و با عنایت به عرف فعلى مردم ایران، تلقیح منى مرد بیگانه به رحم زن اجنبى را جرم تلقى کرد و از نظر مجازات نیز به علت اینکه مقدار و نوع آن در قانون و شرع تعیین نشده است مطابق ماده ۱۱ قانون مجازات اسلامى (تعزیرات) تعیین مقدار و نوع مجازات به نظر حاکم واگذارده شده است که البته این مجازات باید کمتر از مقدار حد باشد.

فصل سوم: حقوق تطبیقى:

موضوع تلقیح مصنوعى در نهمین کنگره بین المللى حقوق جزا(۱۵) مورد بحث و بررسى قرار گرفت. شعبه دوم کنگره مزبور که نسبت به جرائم علیه خانواده و جرائم جنسى مطالعه و بررسى مى‏کرد، تلقیح مصنوعى را چنین مورد بحث و گفتگو قرار داد:

چون در این اواخر عده‏اى بوسیله تلقیح مصنوعى صاحب فرزند مى‏شوند، مسائل ناشى از این امر در خور بررسى است. مسئله باید از دو نظر مورد توجه واقع شود: یکى در موردى که حاملگى زن بوسیله نطفه شوهر صورت مى‏گیرد، دیگرى در موردى که حاملگى بوسیله نطفه شخصى غیر از شوهر انجام مى‏شود.

در فرض اول در صورتى که زن و شوهرى بخواهند صاحب فرزندى شوند ولى شوهر بدون اینکه عقیم باشد، نتواند وظایف زناشویى را انجام دهد، نطفه وى با وسیله طبى مخصوص گرفته و به زن تلقیح مى‏شود که در این مورد هیچ گونه اشکال حقوقى و جزائى پیش نمى‏آید و علم طب و جراجى به چنین مردى، امکان مى‏دهد از نعمت فرزند، برخوردار گردد. فرزندى که از این راه بوجود مى‏آید متعلق به شوهر است.

اما در مورد تلقیح مصنوعى زن بوسیله نطفه شخصى غیر از شوهر، مشکلات فراوان روى مى‏دهد. این مورد وقتى است که براى شوهر امکان انجام وظایف زناشویى هست، ولى به علت نازایى نمى‏تواند داراى فرزند شود و زن آرزوى داشتن فرزند را دارد و اگر زن بخواهد طفلى نه از طریق غیر مشروع داشته باشد، باید به تلقیح مصنوعى متوسل شود و اگر بدون رضایت شوهر دست به این کار بزند اشکالات فراوان ایجاد مى‏گردد، زیرا فرزندى که از این راه بدنیا مى‏آید فرزند شوهر نیست و بالنتیجه یک طفل غیر قانونى است و اگر این کار با رضایت شوهر انجام شود باز خالى از اشکال قانونى نیست؛ چون از نظر علمى و زیست‏شناسى این فرزند نمى‏تواند متعلق به شوهر باشد.

از طرف دیگر این سؤال پیش مى‏آید که تلقیح مصنوعى با رضایت یا بدون رضایت شوهر اصولاً رابطه نامشروع محسوب مى‏شود یا نه؟ بنظر نمایندگان کنگره، چون تلقیح مصنوعى متضمن مقاربت مرد و زن نیست رابطه نامشروع محسوب نمى‏گردد. براى جلوگیرى از بروز مشکلات موجود، طرح جدید قانون جزاى آلمان تلقیح مصنوعى را در صورتیکه نطفه متعلق به شوهر نباشد، منع کرده است، ولى نمایندگان کنگره عقیده داشتند که تلقیح مصنوعى نباید جرم شناخته شود، معذالک در مواقعى که زن بدون رضایت شوهر دست به این کار بزند مى‏توان او را مجازات نمود. و در مورد فرزندانى که از این راه بوجود مى‏آیند کنگره عقیده داشت که باید مقرراتى تصویب شود تا وضع حقوقى این گونه اطفال نظیر سایر اطفال و حقوق و تکالیف والدین نسبت به آنها و بالعکس معلوم باشد و بالاخره کنگره با توجه به گزارش شعبه دوم اظهار نظر کرد که قوانین جزائى نباید تلقیح مصنوعى را جز در موردى که زن راضى نباشد و در موردى که شوهر به این کار رضایت ندهد منع کنند.(۱۶)

بخش دوم: وضعیت حقوقى اطفال ناشى از لقاح مصنوعى

فصل اول: ماهیت نسب:

نسب از نظر لغوى به معنى قرابت و علاقه و رابطه بین دو شى‏ء است و در زبان فراسى آنرا نژاد مى‏گویند.(۱۷) در زبان فرانسه کمله (Filiatien) یا (فیلیاسیون) به معنى سلسله، نسل، ذریه، پیوستگى و تعاقب چیزهایى که نتیجه یکدیگرند آمده است.

ماهیت حقوقى نسب: با آنکه باب اول از کتاب هشتم قانون مدنى ایران به احکام مربوط به نسب اختصاص داده شده است ولى تعریف صریحى از ماهیت نسب در این قانون به چشم نمى‏خورد از این رو حقوقدانان به منظور شناسایى ماهیت حقوقى نسب تعاریف مختلفى را ارائه داده‏اند.

به منظور دستیابى به تعریف جامعى از ماهیت حقوقى نسب، لازم است ابتداءا تعاریفى را که در این زمینه از سوى فقها و حقوقدانان ارائه شده است را مورد بررسى قرار دهیم و سپس به مباحث شناسایى نسب اطفال تلقیحى بپردازیم.

صاحب جواهر در تعریف نسب مى‏نویسد:

«نسب عبارتست از منتهى شدن ولادت شخصى به دیگرى مانند پدر و پسر یا انتهاى ولادت دو شخص به ثالث، مانند دو برادر و پدر»(۱۸)

و در جاى دیگر تعریفى نظیر آنچه گذشت ارائه مى‏کند(۱۹)

ایرادى که در تعریف فوق بنظر مى‏رسد این است که اتصال ولادت در حقیقت، منشأ اعتبار رابطه نسبى است ولى حقیقت نسب امرى است که از اتصال ولادت انتزاع مى‏شود؛ لذا در این تعریف بین امر اعتبارى و منشأ اعتبار خلط شده است (و الله العالم).

دکتر سید حسن امامى، نسب را چنین تعریف کرده است:

«نسب مصدر است و به معنى قرابت و خویشاوندى مى‏باشد»

سپس اضافه مى‏کند:

«نسب امرى است که بواسطه انعقاد نطفه از نزدیکى زن و مرد بوجود مى‏آید از این امر، رابطه طبیعى خونى بین طفل و آن دو نفر که یکى پدر و دیگرى مادر باشد موجود مى‏گردد».(۲۰)

آقاى محمد عبده بروجردى مى‏نویسد:

«نسب علاقه‏اى است بین دو نفر که به سبب تولد یکى از آنها از دیگرى یا تولدشان از شخص ثالث حادث مى‏شود».(۲۱)

ایرادى که در تعاریف فوق بنظر مى‏رسد این است که نسب را به امر حاصل از انعقاد نطفه زن و مرد تعریف کرده‏اند ولى حقیقت این «امر» را تبیین نکرده‏اند که آیا این امر، یک رابطه اعتبارى و قرار دادى است یا این که این امر یک رابطه و ارتباط تکوینى و واقعى است و چون در مقام تعریف باید از الفاظ مبهم پرهیز شود از این رو تعاریف فوق موجه بنظر نمى‏آید. با توجه به عدم تعریف ماهیت نسب از سوى شارع یا قانونگذار شاید بتوان ادعا کرد که مقنن در رابطه با حقیقت نسب از عرف پیروى نموده و همان معنایى که عرف از نسب بدست مى‏دهد را شناسایى نموده است؛ زیرا اگر مقنن، اصطلاح دیگرى غیر از معناى عرفى نسب، در نظر داشت، منطق تقنین اقتضا مى‏نمود که معنى مورد نظر خویش را بیان نماید تا تأخیر بیان از زمان احتیاج، لازم نیاید. و به اصطلاح اصولى در مورد عنوان نسب حقیقت شرعیه یا قانونى وجود ندارد با توجه به همین مطلب معلوم مى‏شود که تعاریف مذکور در صدد تبیین حدود معناى عرفى نسب بر آمده‏اند، اگر چه بعضى از این تعاریف خالى از ایراد هم نیستند. بهر حال چون قانونگذار در تبیین ماهیت نسب از عرف تبعیت کرده است، لازم است ابتداءا معناى عرفى نسب را بیان نموده، سپس تصرفاتى را که قانونگذار در این معناى عرفى بعمل آورده است را متذکر شویم.

شکى نیست که عرف تکون یک انسان از اسپرم مرد و تخمک زن را منشأ اعتبار رابطه نسبى مى‏داند؛ بدین معنى که عرف بعد از پیدایش طبیعى طفل از والدین خویش، یک امر اعتبارى و رابطه قرار دادى بین طفل و والدین خود بر قرار مى‏نماید که آنرا نسب مى‏نامد و بر این رابطه اعتبارى نیز آثارى مترتّب مى‏کند؛ البته شایان ذکر است که مقصود از اعتبارى بودن نسب، این نیست که نسب از امورى است که وجود یا عدم آنها صرفا در اختیار معتبرین بوده و هیچ گونه وجود حقیقى نداشته باشد، بلکه نسب از اعتباریات نفس الامرى است، به این معنى که نسب امر اعتبارى است که داراى منشأ اعتبار واقعى و حقیقى است که این امر اعتبارى از این منشأ اعتبار انتزاع مى‏شود؛ به عبارت واضحتر، عقلا و قانونگذار در مقابل این منشأ اعتبار، ناگزیر از اعتبار رابطه نسبى هستند مانند امکان در مقایسه با ماهیات یا زوجیت در ارتباط با اعداد زوج. بهرحال با توجه به توضیحات فوق مى‏توان در تعریف نسب گفت:

«نسب عرفا و لغتا رابطه‏اى است اعتبارى که از پیدایش یک انسان از نطفه انسان دیگر انتزاع مى‏شود».

لازم به توضیح است که قانونگذار به منظور تأمین سلامت اجتماع و خانواده‏ها و جلوگیرى از هرج و مرج و اخلاط میاه و تنظیم انساب اشخاص، نهاد حقوقى نکاح را به عنوان تنها نهاد ایجاد کننده نسب بین طفل و زوجین شناسائى کرده است و البته طفل ناشى از شبهه را نیز به طفل ناشى از نکاح صحیح ملحق دانسته است (مواد ۱۱۵۸ ـ ۱۱۶۰ ق ـ م) ولى در غیر مورد نکاح صحیح یا شبهه، مانند زنا، رابطه نسبى میان طفل متولد از زنا با والدین طبیعى خود را به رسمیت نشناخته است. (ماده ۱۱۶۷ ـ ق. م)

گفتنى است این تصرفات در تعیین حدود نسب، محدود به تصرفاتى است که قانونگذار صریحا به آن تصریح نموده باشد، ولى در سایر موارد مشکوک براى تعیین حدود نسب باید به عرف مراجعه کرد مثلاً: اگر تردید کنیم که آیا در شناسایى نسب از نظر قانونگذار شباهت ظاهرى طفل به والدین تأثیر دارد یا خیر؟ باید از نظر عرف متابعت کنیم و تردیدى نیست که عرف تکوّن طفل از نطفه مرد و تخمک زن را باعث ایجاد ارتباط نسبى بین آنها مى‏داند و سایر جهات را در پیدایش نسب مؤثر نمى‏داند.

قابل ذکر است که قانون مدنى ایران همگام با فقه امامیه فقط در مورد زنا، رابطه نسبى را غیر معتبر تلقى کرده است و در موارد دیگر از قبیل شبهه، اکراه (نسبت به مکره) با الحاق طفل به پدر و مادر طبیعى آنها به رابطه عرفى نسب اعتبار قانونى و شرعى بخشیده‏اند.

حقوق تطبیقى ـ در حقوق فرانسه همانند حقوق ایران، تعریف صریحى از نسب بعمل نیامده است ولى حقوقدانان این کشور سعى کرده‏اند با ارائه تعریف، سکوت قانونگذار را جبران کنند.

پرفسور ژان کاربینه استاد دانشکده حقوق پاریس نسب (فیلیاسیون) را چنین تعریف کرده:

«فیلیاسیون عبارت از رابطه حقوقى موجود بین پدر و مادر و فرزند است، نسب دو نوع است پدرى و مادرى، نسب ممکن است مشروع، نامشروع یا طبیعى باشد.» (۲۲)

بلانیول و رپیر نسب را چنین تعریف نموده است.

«نسب عبارتست از رابطه نسلى و خونى موجود بین دو شخص که یکى پدر یا مادر دیگرى است و اضافه کرده‏اند که در زبان حقوقى نسب رابطه بلا واسطه بین پدر یا مادر با فرزند است.(۲۳)

ژان بولانژ JeanBoulange همین تعریف را در خصوص نسب پذیرفته است.

لوئى(۲۴) ژوسران Louis Gosserand مى‏گوید

«نسب عبارت است از رابطه یک شخص با پدر و مادر یعنى کسانى که مستقیما سبب ایجاد او شده‏اند»(۲۵)

در دیکسونر حقوقى نسب چنین تعریف شده:

در زبان حقوقى از کلمه فیلیاسیون رابطه یک فرد با کسانیکه مستقیما عامل ایجاد او بوده‏اند (پدر و مادر) به ذهن متبادر مى‏گردد این رابطه وقتى که از جانب طفل مورد نظر قرار گرفته باشد نام نسب بخود مى‏گیرد و وقتى که از طرف پدر رابطه مزبور مورد نظر واقع مى‏شود بنام Paternite (ابوت) و وقتى از جانب مادرى مورد توجه و بحث قرار مى‏گیرد. بنام maternite (رابطه مادرى) نامیده مى‏شود.(۲۶)

بنظر برخى از نویسندگان مفهوم نسب در حقوق ایران با مفهوم فیلیاسیون در حقوق فرانسه متفاوت است، زیرا مفهوم نسب در حقوق ایران هر نوع رابطه خونى موجود بین دو نفر است اعم از اینکه رابطه مزبور قرابت در خط مستقیم یا قرابت در خط اطراف (با واسطه یا بلاواسطه) باشد در صورتى که مفهوم فیلیاسیون در حقوق فرانسه تنها شامل رابطه بلاواسطه موجود بین پدر و مادر با فرزند خواهد بود و همچنین نسب در حقوق فرانسه شامل فرزند خواندگى نیز مى‏شود در حالى که در حقوق ایران فرزند خواندگى منشأ هیچ گونه آثار حقوقى نیست.(۲۷)

فصل دوم: امارات اثبات نسب مشروع

از آنجا که تشخیص دقیق باردارى زن به وسیله شوهر کار بسیار دشوارى است و حتى علوم پزشکى با پیشرفت چشمگیرى که در قرون اخیر داشته است، در بعضى موارد نتوانسته است مشخص کند که طفل از اسپرم شوهر بوجود آمده است؛ از این رو قانونگذاران براى اثبات نسب و حفظ آرامش خانواده‏ها، امارات مختلفى را به عنوان راههاى ثبوت نسب مشروع بیان کرده‏اند؛ البته قابل ذکر است که بررسى تمام این امارات از موضوع بحث این نوشتار خارج است و احتیاج به مقاله جداگانه‏اى دارد ولى از آنجا که قاعده فراش از مهمترین نوع این امارات است و با بحث مورد نظر ما نیز ارتباط مستقیم دارد مناسب است بررسى کوتاهى درباره این قاعده به عمل آوریم.

اماره فراش La Presomption de paternite

همان طور که قبلاً بیان شد قانونگذار براى حفظ عفت خانوادگى و رعایت آرامش زندگانى زناشوئى و تعیین وضعیت اطفال، هر طفلى را که از زن شوهر دار متولد شود و بتوان آنرا به شوهر قانونى او منسوب کرد ملحق به شوهر مى‏داند. این اماره قانونى در حقوق امامیه، قاعده فراش نامیده مى‏شود. قانون مدنى نیز به تبعیّت از فقه امامیه، این اماره قانونى را در مواد ۱۱۵۸ و ۱۱۵۹ ق. م بیان نموده است مطابق ماده ۱۱۵۸ قانون مدنى.

«طفل متولد در زمان زوجیّت ملحق به شوهر است مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکى تا زمان تولّد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد».

بنابر مفاد ماده فوق براى اجراى اماره فراش در مورد طفلى که در زمان زوجیّت متولّد شده است سه شرط ضرورى است:

اول: وقوع نزدیکى.

دوم: تولد بعد از گذشتن ششماه از تاریخ نزدیکى.

سوم: نگذشتن بیش از ده ماه از زمان نزدیکى تا زمان ولادت طفل.

ماده ۱۱۵۹ قانونى مدنى در این مورد مى‏گوید:

«هر طفلى که بعد از انحلال نکاح متولد شود ملحق به شوهر است مشروط بر اینکه مادر هنوز شوهر نکرده و از تاریخ انحلال تا روز ولادت طفل بیش از ده ماه نگذشته باشد مگر اینکه ثابت شود که از تاریخ نزدیکى تا زمان ولادت کمتر از شش ماه و بیش از ده ماه گذشته باشد».

مطابق مدلول ماده فوق براى الحاق طفل بشوهر دو شرط لازم است:

اول: عدم ازدواج مجدد مادر.

دوم: وضع حمل زوجه سابق در ظرف مدت ده ماه از تاریخ انحلال نکاح.

بحث پیرامون خصوصیات این دو ماده قانونى از عهده این مقاله خارج است لذا از آن مباحث صرف نظر مى‏شود ولى از آنجا که نویسندگان قانون مدنى مضمون دو ماده فوق را از فقه امامیه اقتباس کرده‏اند، مناسب است مختصرى راجع به قاعده فراش در فقه امامیه توضیح داده شود.

«قاعده فراش در حقوق امامیه»

قاعده فراش در فقه امامیه مستفاد از حدیث نبوى مشهور «اَلولَد للفراش وَ للعاهر الحجر» مى‏باشد. این روایت را تمام طوائف مسلمین اعم از شیعه و سنى پذیرفته‏اند(۲۸) که ما به منظور رعایت اختصار از نقل روایات وارده خود دارى مى‏نماییم.

از نظر لغوى معنى کلمه فراش در حدیث نبوى مذکور عبارت است از چیزى که براى خوابیدن یا غیر آن روى زمین مى‏گسترانند و در اینجا کنایه از شوهر قانونى و شرعى است به ملاحظه اینکه زوج حق مضاجعه و استمتاع نسبت به همسر خود را دارد. و این قبیل کنایات در لغت عرب و قرآن کریم فراوان است.(۲۹)

برخى از صاحب نظران در خصوص معناى حدیث چنین اظهار نظر کرده‏اند:

«کلمه فراش ممکن است به معنى بستر باشد و از آن نزدیکى مشروع اراده شده باشد و ممکن است معنى آن رابطه زوجیت موجود بین زوجین باشد»(۳۰)

ولى بنظر مى‏رسد این تعریف خالى از مناقشه نیست زیرا حرف (لام) در کلمه (للفراش) به معنى اختصاص و تعلق است از این رو اگر معناى فراش، نزدیکى یا مقاربت مشروع باشد (با توجه به این که مقاربت، از افعال انسان محسوب مى‏شود) معناى حدیث مختل خواهد شد، زیرا نتیجه چنین خواهد شد که فرزند تعلق به نزدیکى مشروع دارد و این نوع سخن گفتن در محاورات معمولى مستهجن و غیر مأنوس مى‏باشد.

و اگر نزدیکى مشروع هم خود کنایه دیگرى از شوهر قانونى باشد در این صورت کلام مستلزم دو کنایه خواهد بود که با امکان وجود معنایى که مستلزم یک کنایه است نیازى به معنایى که مستلزم دو کنایه باشد وجود ندارد. و اما معناى دوم که عبارت از رابطه زوجیت باشد نیز خلاف مفاهیم عرفى است و با ذوق سلیم سازگار نیست از این رو متعیّن در معناى فراش همان شوهر قانونى و شرعى است.

کلمه (العاهر) که در قسمت دوم حدیث آمده به معناى زانى است و حجر نیز به معناى سنگ است و این جمله کنایه از طرد زانى و عدم الحاق ولد به او است.

تردیدى نیست که رسول اکرم (ص) در این حدیث در مقام بیان حکم شرعى بوده‏اند، نه اخبار از امر خارجى و به عبارت دیگر این قبیل سیاقات، انشاء حکم در قالب اخبار است که امثال آن در ادله شرعیه فراوان است. مانند یغتسل و یعید (غسل مى‏کند و اعاده مى‏نماید، که در واقع امر به غسل و اعاده است). همچنین باید دانست که قاعده فراش از امارات معتبره قانونى در مقام اثبات نسب مشروع است از این رو، اعتبار این قبیل امارات در ظرف عدم وجود یقین به خلاف یا وفاق مدلول اماره است؛ زیرا در صورت یقین به خلاف مضمون اماره، موضوعى براى تعبد به این قبیل امارات باقى نمى‏ماند، و در فرض یقین به مضمون اماره نیز اعتبار اماره فراش تحصیل حاصل خواهد بود. با توجه به مطالب فوق روشن مى‏شود که امارات و ظنون غیر معتبر نمى‏تواند با اماره فراش معارضه نماید. حال باید دانست که اجراى اماره فراش در صورتى است که امکان الحاق طفل به شوهر وجود داشته باشد و فقها براى تحقق این امکان سه شرط را معتبر دانسته‏اند:

شرط اول: نزدیکى و مقاربت ـ برخى از فقهاى امامیه نزدیکى و انزال منى را از شرایط اجراى قاعده فراش مى‏دانند؛ ولى بنظر مى‏رسد براى اجراء اماره فراش اصولاً اثبات مجامعت و نزدیکى بین زن و مرد و انزال، که امرى پنهانى است و اقامه دلیل بر آن متعسر است، لازم نیست؛ بلکه وجود علقه زوجیت میان مرد و زن کفایت مى‏کند تا فرض کنیم که رابطه زناشویى بر قرار گشته، نزدیکى از مجراى طبیعى بعمل آمده، مگر آنکه خلاف آن ثابت گردد؛ مثلاً: با اقامه دلایلى نظیر غیبت و مسافرت یا بیمارى و بسترى بودن زن و شوهر و یا زندانى شدن یکى از آنها، به نحوى که هم بستر شدن و نزدیکى میسر نباشد، عدم وقوع مقاربت ثابت شده، اماره فراش ساقط مى‏گردد. بنابراین براى اجراى قاعده فراش، اثبات نزدیکى بین زوجین ضرورت ندارد و اگر چنانچه ملاحظه مى‏شود بعضى از فقها دخول را معتبر دانسته‏اند به ملاحظه این بوده است که مقاربت مقدمه وصول اسپرم مرد به رحم زن مى‏باشد و دخول موضوعیت در این مسأله ندارد(۳۱) با ملاحظه مفاد مواد ۱۱۵۸ و ۱۱۵۹ قانون مدنى نیز مى‏توان مطلب فوق را استنباط نمود، به همین جهت ماده ۱۱۵۹ ق. م تاریخ انحلال نکاح را مبدأ احتساب حداقل و اکثر مدت حمل قرار داده و فرض قانونگذار چنین است که تا آخرین لحظه قبل از انحلال نکاح، استمتاع و نزدیکى امکان‏پذیر است.

شرط دوم: تولد طفل بعد از گذشتن شش ماه از تاریخ نزدیکى.

شرط سوم: نگذشتن بیش از ده ماه از تاریخ نزدیکى تا زمان تولد طفل.

بعلت اینکه بررسى شروط دوم و سوم از هدف این نوشتار خارج است، از بحث در اطراف این شروط صرف نظر مى‏نماییم.

حقوق تطبیقى ـ در حقوق فرانسه قاعده فراش در مورد اطفالى جریان دارد که نطفه آنها در زمان زوجیت ابوین منعقد گردیده است و براى تعیین زمان انعقاد نطفه باید از فرض قانونى دوران حاملگى زن که در اکثر کشورهاى جهان حداقل آن ۱۸۰ روز (شش ماه) و حد اکثر آن سیصد روز (ده ماه) پیش بینى شده است استمداد نمود ولى در مورد اطفالى که نطفه آنان خارج از رابطه زوجیت منعقد شود اماره فراش اصولاً قابل اجرا نبوده و اینگونه اطفال باید در ردیف اطفال نامشروع (طبیعى) قرار گیرند؛ البته امروزه دامنه حکومت اماره فراش، و در نتیجه مشروعیت اطفال، در کشور فرانسه توسعه پیدا کرده است، رویه قضایى آن دسته از اطفال که نطفه آنها خارج از رابطه زوجیت منعقد شده ولى تولد آنان در زمان زوجیت به وقوع پیوسته باشد را مشروع مى‏داند.(۳۲)

فصل سوم: نسب طفل حاصل از لقاح مصنوعى بوسیله اسپرم شوهر

بعضى اوقات با اینکه منى شوهر قدرت بارور کردن و آبستن نمودن زن را داراست ولى بلحاظ عیوبى نظیر عنن، انزال سریع و یا نواقص موجود در آلت تناسلى مرد و یا عیوب دستگاه تناسلى زن، انعقاد نطفه از طریق طبیعى امکان‏پذیر نیست که در این صورت دانش پزشکى به کمک ابزار و وسایل مخصوص اسپرماتوزوئید شوهر را گرفته و به رحم زن تزریق مى‏نمایند. در این فرض اگر زن بوسیله این عمل از اسپرم شوهر خود حامله گردد طفل حاصل از این لقاح مصنوعى به چه کسى ملحق مى‏شود؟ تردیدى نیست که در فرض فوق طفلى که از نطفه شوهر به وجود مى‏آید، فرزند قانونى شوهر خواهد بود و تمام آثار نسب صحیح بین ایشان جارى است؛ خواه عمل تلقیح بوسیله شوهر انجام گرفته باشد، یا بوسیله شخص اجنبى، و همچنین اعم از اینکه زوجین از این عمل مطلع باشند یا هر دو یا یکى از آنها از انجام عمل تلقیح بى اطلاع باشند. زیرا همان طور که در فصل اول راجع به ماهیت نسب ذکر کردیم قانونگذار در اعتبار رابطه نسبى امرى، اضافه بر آنچه که عرف در این خصوص لازم مى‏داند شناسائى نکرده است و فقط در پاره‏اى موارد بجهت رعایت بعضى از مصالح اجتماعى تصرفاتى در تعیین حدود نسب به عمل آورده است.

مثلاً مطابق ماده ۱۱۶۷ ق. م «طفل متولد از زنا ملحق به زانى نمى‏شود» بنابراین چون عرف تکون طفل از نطفه دیگرى را منشأ ایجاد رابطه نسبى میان آنها مى‏داند بطورى که طفل را فرزند صاحب نطفه مى‏داند و میان او و طرفین نطفه رابطه نسبى بر قرار مى‏نماید، اعم از اینکه نطفه از مجراى طبیعى به رحم زن منتقل شده باشد یا بوسیله آلات و وسایل مصنوعى، و از سوى دیگر بلحاظ اینکه در این مورد ماده‏اى قانونى بر خلاف نظر عرف وجود ندارد، باید بر این نظر بود که در مورد تلقیح اسپرم شوهر و ایجاد طفل بر اثر این عمل، رابطه نسبى قانونى و شرعى میان طفل و زوجین بر قرار شده و طفل حاصل، به لحاظ نسب، ملحق به ایشان خواهد بود.

ممکن است ایراد شود که قانون گذار براى اثبات نسب، آمیزش و نزدیکى زوجین را معتبر دانسته است؛ زیرا برابر ماده ۱۱۵۸ ق. م «طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است مشروط بر این که از تاریخ نزدیکى تا زمان تولد کمتر از ۶ ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد» بنابراین از این ماده ظاهر چنین استفاده مى‏شود که لقاح مصنوعى باعث حکم به ثبوت نسب میان طفل حاصل از تلقیح و زوجین صاحب نطفه نخواهد بود؛ زیرا در این مورد نزدیکى و آمیزش میان زوجین انجام نشده است. ولى با توجه به مطالبى که در فصل دوم راجع به شروط اجراى قاعده فراش ذکر نمودیم، آمیزش و مقاربت جنسى در الحاق طفل به زوجین موضوعیت نداشته و صرفا بعنوان مقدمه ایصال نطفه زوج به رحم زن اعتبار شده است، بهمین جهت است که طفل متولد از تفخیذ زن و شوهر از نظر قانونى و شرعى منتسب به زوجین است.

با توجه به توضیحات فوق روشن مى‏شود که کلمه «نزدیکى» در ماده ۱۱۵۸ ق. م به منظور بیان فرد شایع و مصداق معمول، ذکر گردیده است و قانونگذار در مقام بیان انحصار ایجاد رابطه نسبى مشروع از طریق آمیزش طبیعى نبوده است. برخى از فقهاى معاصر نیز در این خصوص مطابق مدعاى فوق فتوى داده‏اند مثلاً آیت الله خوئى (ره) در این زمینه چنین اظهار نظر نموده‏اند:

«تلقیح زوجه به نطفه شوهرش جائز است و حکم طفل متولد از این عمل، بدون هیچ تفاوتى در حکم سائر اولاد زوجین است».(۳۳)

حقوق تطبیقى ـ در حقوق فرانسه و در قانون مذنى فعلى آن کشور، در زمینه تلقیح مصوعى مقرراتى پیش بینى نشده است؛ ولى کمیسیون اصلاح قانون مدنى که به ریاست یکى از علماء و دانشمندان معروف حقوق به نام ژولیودولامواندیر Julliot de la Morandere تشکیل شده بود پیشنهاد کرد در بند دوم ماده ۴۹۰ طرح پیشنهادى اضافه گردد که:

«اگر به هر وسیله ثابت شود طفل از راه تلقیح مصنوعى، خواه اسپرم شوهر و خواه شخص بیگانه با رضایت کتبى شوهر به وجود آمده است نفى ولد پذیرفته نمى‏شود».

هر چند طرح کمیسیون مزبور اصولاً بعلت مخالفت مجلسین سنا و ملى فرانسه به تصویب نرسیده و معلق مانده است ولى عملاً بر حسب رویه متداول طفل حاصل از لقاح مصنوعى با اسپرم شوهر که در زمان زوجیت متولد یا نطفه‏اش در زمان زوجیت منعقد میگردد مشروع محسوب است؛ زیرا تمام شرایط مشروعیت را از نظر حقوقى و عملى واجد است.(۳۴)

فصل چهارم: نسب طفل حاصل از لقاح مصنوعى بوسیله اسپرم مرد اجنبى

در مورد تزریق نطفه مرد بیگانه به رحم زن، دو فرض را باید از یکدیگر تفکیک نمود:

فرض اول: موردى است که نطفه مرد اجنبى به زنى که داراى شوهر قانونى است تزریق مى‏شود و عادتا نیز امکان بارورى زن از شوهر خود معقول باشد، در این صورت مطابق ماده ۱۱۵۸ ق. م در صورتى که از تاریخ نزدیکى شوهر تا زمان تولد طفل کمتر از ۶ ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد طفل ملحق به شوهر مشروع او مى‏باشد و به بیان روشنتر، مادامى که احتمال نزدیکى بین زوجین و انعقاد نطفه از اسپرم شوهر موجود باشد به صرف تلقیح نطفه اجنبى نمى‏توان طفل را به صاحب نطفه تزریق شده ملحق نمود و یا اصلاً نفى نسب کرد؛ بلکه مضمون قاعده فراش و مدلول ماده ۱۱۵۸ ق. م چنین اقتضاء مى‏نماید که طفل را باید به شوهر قانونى و شرعى زن منتسب نمائیم. برخى از فقهاى امامیه نیز در این خصوص چنین فتوى داده‏اند:

اشکالى نیست در این که اگر نطفه اجنبى به زن تلقیح شود و شوهر قانونى زن با او مقاربت نماید و احتمال تکون طفل از نطفه شوهر موجود باشد طفل متولد شده ملحق به شوهر است.(۳۵)

فرض دوم: این است که زن داراى شوهر نباشد یا عادتا امکان بارورى از شوهر خود را نداشته باشد و یا اینکه یقین پیدا کنیم که حمل ناشى از نطفه شوهر نیست. برخى از حقوقدانان میان صورت علم و جهل طرفین نسبت به انجام عمل تلقیح تفاوت قائل شده‏اند. دکتر امامى در مورد جهل طرفین به عمل لقاح چنین اظهار نظر نموده است:

«در صورتیکه مرد و زنى که لقاح مصنوعى بین آنان بعمل آمده جاهل به حقیقت امر بوده‏اند در این صورت طفل ملحق به پدر و مادر طبیعى خود مى‏باشد، زیرا طفل مزبور در ردیف ولد شبهه است و همانگونه که ولد شبهه ملحق به کسى است که جاهل به حرمت رابطه بوده است در مورد مزبور بطریق اولى ملحق به او خواهد بود. زیرا دخول با مرد اجنبى واقع نشده است در صورتى که یکى از زن و مرد جاهل به حقیقت امر باشد طفل نسبت به او، در حکم ولد شبیه است.»(۳۶)

و در صورت جهل طرفین به عمل لقاح چنین آورده است:

«از نظر تحلیلى مى‏توان بر آن بود که آنچه از اصول حقوقى و مخصوصا مواد قانونى مدنى ایران، استنباط مى‏شود آن است که هر فرزند طبیعى، قانونى است مگر آنکه قانون تصریح به خلاف نموده باشد و موردى را که قانون نشناخته است ولد الزنا است که ملحق به کسى که مرتکب زنا شده نمى‏گیرد و در بقیه موارد طفل ملحق به پدر و مادر است و فرقى هم بین پدر و مادر از جهت آنکه بوسیله طبیعى منى در رحم زن قرار گرفته یا بوسیله مصنوعى نمى‏توان گذارد سپس اضافه مى‏کند «به نظر مى‏رسد که پیروى از نظر اول با اصول اخلاقى و حفظ خانواده که سلولهاى متشکله اجتماع است چنانچه در جلسه سوم از آن پیروى شده، اولى باشد، ولى از نظر قضایى محض نمى‏توان از نظر اخیر دست برداشت».(۳۷)

در همین زمینه بعضى از صاحب نظران چنین اظهار نظر نموده‏اند در این صورت (فرض مورد بحث) نص خاصى در قانون موجود نیست ولى با توجه به اهتمام خاصى که قانون مدنى ایران به پیروى از حقوق امامیه در جهت تنظیم انساب و جلوگیرى از اختلاط میاه در مباحث مربوط به نسب و نکاح و عده مبذول داشته است و با استفاده از روح قانون، مى‏توان استنباط نمود که طفلى که در اثر ترکیب نطفه مرد با نطفه زن جنبى پیدایش یافته و در رحم غیر زوجه مشروع پرورش گردیده است نمى‏توان به صاحب نطفه ملحق نمود مگر در صورتى که صاحب نطفه نسبت به طرف دیگر در اشتباه باشد.(۳۸)

ولى آنچه که به نظر مى‏رسد و از اصول و قواعد حقوقى نیز بخوبى قابل استنباط است، این است که طفل متولد از لقاح مصنوعى بوسیله اسپرم بیگانه به رحم زن اجنبى، ملحق به صاحب نطفه است. زیرا: همان طور که در مباحث قبل بیان شد عرف تکون طفل از انسان دیگرى را منشأ اعتبار و انتزاع رابطه نسبى مى‏داند و قانونگذار نیز نظریه عرف را در این خصوص پذیرفته است و تنها در مورد زنا نسب را منتفى دانسته است (ماده ۱۱۶۷) ق. م). و نظر به اینکه تلقیح در ما نحن فیه عرفا و شرعا زنا محسوب نمى‏شود و همچنین اطلاق (ولد) عرفا بر این طفل صحیح است و منع صریح قانونى نیز در این مورد وجود ندارد باید بر این عقیده بود که طفل ملحق به صاحب نطفه است. ممکن است ایراد شود که مفهوم مخالف، اماره فراش چنین اقتضاء مى‏کند که الحاق ولد فقط در مورد وجود فراش امکان‏پذیر است و در غیر مورد فراش، خواه زنا و خواه لقاح مصنوعى، اصولاً طفل ملحق به کسى نیست.

پاسخ به این ایراد آن است که اصولاً قاعده فراش یک قاعده ظاهرى است که براى موارد مشکوکه وضع گردیده است و مفهوم آن، این نیست که با انتفاى فراش نسب منتفى است.

حقوق تطبیقى:

همین مطلب را مى‏توانیم در حقوق امامیه نیز با استفاده از حدیثى که در مسأله مساحقه زن شوهر دار با دختر باکره وارد شده است، به اثبات برسانیم.

در صحیحه ابن مسلم ـ ابن مسلم گفت شنیدم ابا جعفر و ابا عبد ا… علیهما السلام مى‏گفتند حسن بن على (ع) در مجلس حضرت عى (ع) بود که عده‏اى وارد شدند و مسأله‏اى را مى‏خواستند از حضرت على (ع) سؤال کنند به علت عدم حضور حضرت در مجلس، نزد امام حسن (ع) مطرح کردند و آن مسأله چنین بود که مردى با زن خود نزدیکى کرده و زن در همان حالت با دختر باکره‏اى مساحقه نموده و در نتیجه این عمل نطفه از رحم زن وارد رحم دختر گردیده و دختر حامله شده است چه باید کرد؟

حضرت امام حسن (ع) فرمودند که مهر دختر باکره را از زن بگیرید زیرا طفل حاصل از مساحقه از رحم دختر خارج نمیشود مگر با ازاله بکارت وى. سپس زن را چون محصنه بوده رجم کنید و پس از آن که طفل متولد گردید به صاحب نطفه رد شود و دختر مزبور را تازیانه بزنید.(۳۹)

همان طور که از حدیث فوق استفاده مى‏شود طفل حاصل از مساحقه مزبور ملحق به صاحب نطفه است و چون مساحقه و تلقیح از جهت ترتب این حکم، فرقى با یکدیگر ندارند (زیرا ملاک الحاق، خلق طفل از نطفه صاحب نطفه است) لذا در تلقیح نیز، طفل ملحق به صاحب نطفه است.

در حدیث فوق ممکن است ایراداتى نیز وجود داشته باشد که از طرح اشکالات و جوابها در این خصوص صرف نظر مى‏شود برخى از فقهاى معاصر امامیه نیز بر این عقیده‏اند که طفل حاصل از تلقیح اسپرم بیگانه به پدر طبیعى خود (صاحب نطفه) ملحق است(۴۰). از فقهاى سابقه نیز شیخ طوسى در نهایه الاحکام و شهید ثانى در مسالک و محقق در شرایع و همچنین صاحب ریاض و صاحب جواهر طفل را ملحق به صاحب نطفه مى‏دانند.

نتیجه: از مباحث قبل نتیجه مى‏شود که هر گاه تلقیح بواسطه نطفه شوهر قانونى صورت بگیرد و همچنین در صورتى که تلقیح به نطفه اجنبى باشد و زن داراى همسر قانونى باشد و امکان الحاق طفل به شوهر او موجود باشد طفل حاصله ملحق به شوهر است. ولى در صورتى که تلقیح با نطفه بیگانه انجام گرفته باشد و امکان الحاق به شوهر نباشد یا اصولاً زن داراى همسر قانونى نباشد در این صورت طفل ناشى از این عمل ملحق به صاحب نطفه و زن مى‏باشد یعنى نسب و احکام نسب میان زن و صاحب نطفه از یک سو و طفل بر قرار مى‏شود و فرقى در این صورت میان جهل یا علم طرفین به عمل تلقیح نمى‏باشد به آن صورتى که بعضى از حقوقدانان قائل به تفصیل شده بودند. و الله العالم.

فصل پنجم: رابطه نسبى طفل ناشى از لقاح مصنوعى با مادر طبیعى خود (زن ملقوحه)

در مورد الحاق طفل ناشى از تلقیح به مادر طبیعى خود میان فقها و حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد برخى میان صورت جهل زن به عمل لقاح و علم او فرق قائل شده‏اند و در فرض اول طفل حاصل از لقاح را در حکم ولد شبهه دانسته و به زن ملقوحه ملحق مى‏سازند؛ ولى در فرض دوم که زن به عمل لقاح عالم بوده طفل حاصل را در حکم ولد زنا دانسته و معتقدند که به پدر و مادر طبیعى خود ملحق نخواهد شد(۴۱)

ولى به نظر مى‏رسد که اصولاً طفل حاصل از تلقیح به مادر طبیعى خود ملحق است زیرا:

اولاً: طفل در رحم زن ملقوحه تکوّن یافته است و رشد نموده و عرفا و لغتا اطلاق مادر به او صحیح است.

ثانیا: دلیل شرعى و قانونى مبنى بر عدم الحاق طفل به زن ملقوحه وجو ندارد؛ زیرا آنچه که نفى ولد مى‏کند به ولد زنا مختص است و طفل حاصل از تلقیح مصنوعى ولد زنا، محسوب نمى‏شود.

ثالثا: عموم آیه شریفه «ان امهاتهم الاّ الّئى ولَدنهم»( سوره مجادله، آیه ۲) دلالت دارد که طفلى که در رحم زن رشد مى‏نماید ملحق به مادرش مى‏باشد و زن مادر آن طفل محسوب مى‏شود. لذا طفل حاصل از لقاح مصنوعى به مادر طبیعى خود ملحق مى‏گردد و بین او و مادر و خویشاوندان مادى او توارث بر قرار خواهد شد. برخى از فقها نیز چنین فتوى داده‏اند.(۴۲)

در حقوق مدنى ایران نیز با ملاحظه اینک تنها طفل حاصل از زنا به زانیه ملحق نمى‏شود (ماده ۱۱۶۷ ق. م) انتساب طفل حاصل از تلقیح مصنوعى به مادر طبیعى خود منع قانونى ندارد.

حقوق تطبیقى ـ در حقوق فرانسه طفل حاصل از لقاح مصنوعى زنى که فاقد شوهر باشد، مانند طفل طبیعى است که ممکن است نسب وى مورد شناسائى مادر واقع شود، یا طفل نسب طبیعى خود را با طرح دعوى، اثبات نماید و طفل حاصل از لقاح مصنوعى زن شوهر دار اگر شوهر اقدام به انکار نکند یا شرایط قانونى انکار ولد موجود نگردد از مشروعیت ظاهرى برخوردار مى‏گردد و در صورت نفى ولد، طفل نسبت به مادر مانند طفل طبیعى است و از نظر صاحب ماء چون غالبا ناشناس است مانند طفلى است که از پدر ناشناس بوجو آمده است. در آمریکا با وجود رضایت شوهر، طفل حاصل از لقاح مصنوعى با اسپرم بیگانه نا مشروع نخواهد بود.(۴۳)

فصل ششم: فروعات مسأله تلقیح مصنوعى در رابطه با قانون مدنى

در این فصل بعضى از فروعات مسأله تلقیح مصنوعى را در رابطه با قانون مدنى ایران مورد مطالعه قرار مى‏دهیم.

فرع اول: ماده ۱۰۴۵ ق. م در مورد نکاح با اقارب نسبى گوید:

«نکاح با اقارب نسبى ذیل ممنوع است اگر چه قرابت حاصل از زنا یا شبهه باشد…»

سؤالى که اینجا مطرح است این است که آیا نسب ناشى از لقاح مصنوعى را نیز مى‏توان مشمول ماده فوق دانست و در نتیجه حکم به ممنوعیت نکاح در موارد مصرحه در ماده فوق نمود یا خیر؟

در پاسخ این مسأله مى‏توان گفت بعد از بیان ثبوت نسب میان صاحب نطفه و طفل متولد از تلقیح حکم مسأله کاملاً واضح و روشن است زیرا در این مورد عرفا و قانونا نسب ثابت است از این رو احکام نسب نیز مترتب خواهد شد و یکى از احکام نسب مفاد ماده ۱۰۴۵ ق. م است لذا نسب ناشى از تلقیح مصنوعى نیز مشمول ماده فوق الذکر خواهد بود. حتى بنابر عدم ثبوت نسب قانونى میان طفل ناشى از تلقیح و صاحب نطفه مى توان ادعا کرد که مفاد ماده ۱۰۴۵ ق. م در این مورد جریان دارد.

زیرا اولاً: منظور از نسب موجود در ماده فوق، نسب عرفى است و معنى نسب مشروع قانونى در نظر مقنن نبوده است؛ به دلیل ذیل ماده فوق که مى‏گوید «اگر چه قرابت ناشى از شبهه یا زنا باشد» و لذا چون عرف تکوّن طفل از نطفه شخص، را منشأ ایجاد رابطه نسبى مى‏داند اطلاق ماده فوق، حرمت و ممنوعیت نکاح میان اقارب نسبى هر چند از طریق لقاح مصنوعى باشد، را ثابت مى‏کند.

ثانیا: مقتضى اصل، (در فرض شک و عدم استفاده حکم از ظواهر ادلّه) در این موارد احتیاط است و از این رو. شک در جواز، با عدم وجود دلیل معتبر قانونى، در حکم به حرمت و ممنوعیت کافى است. با توجه به روایاتى که در زمینه پیدایش نسل بشر از ذریه حضرت آدم (ع)، از ائمه معصومین وارد شده است در فقه امامیه نیز همین حکم ثابت است آن روایات متضمن این نکته است که انسان نمى‏تواند با قسمتى از خود ازدواج کند.(۴۴)

فرع دوم: ماده ۱۰۵۵ ق. م گوید:

«نزدیکى به شبهه و زنا اگر سابق بر نکاح باشد از حیث مانعیت نکاح در حکم نزدیکى با نکاح صحیح است ولى مبطل نکاح سابق نیست».

مطابق مدلول ماده فوق اگر مردى با زنى که بین آنها علقه زوجیت وجود ندارد مقاربت و نزدیکى نماید هر چند که این عمل در اثر اشتباه و شبهه باشد، دختر آن زن و همچنین مادر او بر مرد حرام مى‏شود. سؤالى که در این خصوص مطرح است این است که آیا تلقیح مصنوعى اسپرم مرد بیگانه به رحم زن اجنبى نیز داراى چنین حکمى است یا خیر؟

در پاسخ مسأله فوق مى‏توان گفت که با توجه به تصریح کلمه (نزدیکى) در متن ماده فوق، مى‏توان به عدم حرمت دختر و مادر زن ملقوحه بر صاحب نطفه حکم نمود، زیرا در تلقیح، نزدیکى تحقق نیافته است و لذا مورد، مشمول ماده ۱۰۵۵ ق. م قرار نمى‏گیرد.

ثانیا: در صورت شک در حرمت، اصل برائت از حرمت جریان خواهد داشت و نتیجتا عدم حرمت ابدى دختر و مادر زن بر صاحب نطفه ثابت مى‏گردد. در تأیید مدعاى فوق مى‏توان از بند ۳ ماده ۱۰۴۷ ق. م نیز استمداد جست در این ماده حرمت ابدى دختر زوجه منوط به وقوع نزدیکى بین زوجین است و چون تلقیح مصنوعى، مصداق نزدیکى نیست، حکم ماده فوق در اینمورد جریان نخواهد داشت.

ولى همان طور که سابقا در مباحث نسب بیان کردیم ممکن است ایراد شود که همان طورى که در ثبوت یا عدم ثبوت نسب، نزدیکى خصوصیتى نداشته و صرفا به عنوان یکى از مصادیق معمول و شایع ادخال نطفه به رحم زن ذکر گردیده است و آنچه که در ثبوت و عدم ثبوت نسب مؤثر است تکوّن طفل از نطفه انسان دیگرى است، از این رو در مسأله تلقیح اسپرم مرد بیگانه قائل به ثبوت نسب شدیم، همین طور در مورد ماده فوق نیز ادعا کنیم که نزدیکى در اثبات حرمت خصوصیتى نداشته و ملاک حرمت دخول نطفه مرد بیگانه به رحم اجنبى است که این عمل به وسیله تلقیح نیز قابل تحقق است. و از طرفى با توجه به اهتمام شارع و مقنن در خصوص فروج مقتضى اصل در این مورد احتیاط است نه برائت همانطور که در دلیل سوم از ادلّه عدم جواز تکلیفى تلقیح بیان داشتیم. از این رو استشهاد به آیه «و ربائبکم اللاتى فى حجورکم من نسائکم اللاتى دخلتم بهن فان لم تکونوا دخلتم بهنّ فلا جُناح علیکم» (سوره نساء، آیه ۲۲) براى لزوم نزدیکى در ثبوت حرمت ابدى خالى از مناقشه نیست زیرا بنا بر مدعاى فوق کلمه دخول در آیه مانند کلمه نزدیکى در ماده ۱۰۵۵ ق. م موضوعیت نداشته و بعنوان فرد شایع ذکر شده است.

به هر حال اگر بخواهیم بر ظواهر کلمات موارد قانونى تکیه کنیم باید ملتزم به نظریه اول (عدم حرمت) بشویم ولى چنانچه بخواهیم به روح قوانین و روشى که شارع و مقنن در خصوص فروج و دماء پیش گرفته‏اند توجه کنیم باید ملتزم به احتیاط شده و قائل به نظریه دوم (حرمت ابدى) بشویم. به هر حال مسأله خالى از تأمل و دقت نیست.

فرع سوم: ماده ۱۰۵۴ ق. م مى‏گوید:

«زناى با زن شوهر دار یا زنى که در عده رجعیه است موجب حرمت ابدى است».

مسأله مطروحه این است که آیا تلقیح مصنوعى زنى که در عده رجعیه است نیز موجب حرمت ابدى زن ملقوحه است یا خیر؟ در این خصوص مى‏توان گفت با توجه به اینکه ماده تصریح به وقوع زنا کرده و رابطه لقاح مصنوعى قطعا زنا نیست، از این لحاظ نمى‏توان لقاح مصنوعى را موجب حرمت ابدى دانست مضافا به این که در صورت تردید در مسأله استصحاب عدم حرمت ابدى جارى خواهد بود.

فرع چهارم: ماده ۱۱۴۲ ق. م مقرر مى‏دارد:

«طلاق زنى که با وجود اقتضاى سنى عادت زنانگى نمى‏شود وقتى صحیح است که از تاریخ نزدیکى با زن ۳ ماه گذشته باشد».

سؤال این است که اگر میان زوجین مقاربت طبیعى صورت نگرفته باشد ولى عمل تلقیح میان ایشان انجام شده باشد آیا در این مورد نیز لازم است که براى طلاق ۳ ماه از تاریخ تلقیح گذشته باشد یا خیر؟ با توجه به روح قوانین راجع به طلاق و عده ظاهر مى‏شود که نزدیکى در ماده فوق خصوصیتى ندارد و جعل عده یا گذشتن سه ماه در مورد ماده فوق الذکر، به منظور معلوم شدن باردارى زن و عدم اختلاط میاه و تنظیم انساب میان اشخاص مى‏باشد از این رو مى‏توان گفت چون در تلقیح نیز احتمال بارورى وجود دارد، اگر نزدیکى میان زوجین صورت نگرفته باشد ولى تلقیح مصنوعى انجام شده باشد، براى صحت طلاق لازم است سه ماه از تاریخ لقاح مصنوعى گذشته باشد.

فرع پنجم: ماده ۱۱۴۵ ق. م مى‏گوید:

«در موارد ذیل طلاق بائن است ۱ ـ طلاقى که قبل از نزدیکى واقع شود و…».

بحث این است که اگر طلاق قبل از نزدیکى، و بعد از لقاح مصنوعى، انجام شود رجعى است یا بائن؟

ممکن است گفته شود که چون در ماده فوق قانونگذار تصریح به کلمه (نزدیکى) نموده است و قرینه‏اى که دلالت بر عدم خصوصیت نزدیکى در ثبوت حکم بنماید، وجود ندارد باید بر این نظر بود که طلاق بائن است؛ از این رو با لقاح مصنوعى هر چند که منجر به حامله شدن زن نیز بشود طلاق رجعى نخواهد بود و در صورت تردید در جواز رجوع، استصحاب عدم جواز رجوع نیز جارى خواهد بود و نتیجتا طلاق بائن مى‏شود.

فرع ششم: ماده ۱۱۰۱ ق. م مى‏گوید:

«هر گاه عقد نکاح قبل از نزدیکى به جهتى فسخ شود زن حق مهر ندارد مگر در صورتى که موجب فسخ، عنن باشد که در این صورت با وجود فسخ نکاح زن مستحق نصف مهر است».

ماده ۱۰۹۹ ق. م مقرر مى‏دارد:

«در صورت جهل زن به فساد نکاح و وقوع نزدیکى، زن مستحق مهر المثل است».

ماده ۱۰۹۸ ق. م مى‏گوید:

«در صورتى که عقد نکاح اعم از دائم یا منقطع باطل بوده و نزدیکى واقع نشده زن حق مهر ندارد و اگر مهر را گرفته شوهر مى‏تواند آن را استرداد نماید».

و همچنین مطابق ماده ۱۰۹۷ ق. م

«در نکاح منقطع هر گاه شوهر قبل از نزدیکى تمام مدت نکاح را ببخشد باید نصف مهر را بدهد».

ماده ۱۰۹۳ ق. م اشعار مى‏دارد:

«هر گاه مهر در عقد ذکر نشده باشد و شوهر قبل از نزدیکى و تعیین مهر زن خود را طلاق دهد زن مستحق مهر المتعه است و اگر بعد از آن طلاق دهد مستحق مهر المثل خواهد بود».

ماده ۱۱۵۵ ق. م گوید:

«زنى که بین او و شوهر خود نزدیکى واقع نشده و همچنین زن یائسه نه عده طلاق دارد و نه عده فسخ نکاح، ولى عده وفات در هر مورد باید رعایت شود».

و مطابق ماده ۱۰۵۷ ق. م

«زنى که سه مرتبه متوالى زوجه یکنفر بوده و مطلقه شده بر آن مرد حرام

مى‏شود مگر اینکه به عقد دائم به زوجیت مرد دیگرى در آمده و پس از وقوع نزدیکى با او به واسطه طلاق یا فسخ یا فوت فراق خاصل شده باشد».

همان طور که در مواد قانونى فوق ملاحظه مى‏شود قانونگذار احکام خود در این موارد بر نزدیکى یا عدم نزدیکى مترتب نموده است. سؤالى که در تمام این موارد مطرح است این است که اگر نزدیکى بین طرفین واقع نشده باشد، ولى عمل تلقیح صورت گرفته باشد، آیا همین احکام مترتب خواهد بود یا خیر؟

از نظر قضائى و حقوقى با توجه به تصریح قانونگذار به کلمه (نزدیکى) و همچنین فقدان قرینه‏اى که بر عدم خصوصیت نزدیکى در ترتب احکام مزبور دلالت بنماید، باید بر این عقیده بود که با تلقیح مصنوعى و بدون انجام عمل مقاربت احکام فوق الذکر که مترتب بر نزدیکى است جارى نخواهد بود.

ممکن است در زمینه تلقیح مصنوعى در رابطه با قانون مدنى فروعات دیگرى نیز وجود داشته باشد، ولى آنچه که مهمتر بنظر مى‏رسد در این نوشتار بیان شد.

۱ـ منتهى الارب ـ تاج المصادر: لقاح [کَ. لقح. آبستن شدن شتر]

۲ـ منتهى الارب: تلقیح: آبستن کردن باد درخت را.

۳ و ۴ـ ویلسون، رابرت. بیماریهاى زنان و زایمان. ترجمه على نورى. ص ۳۸۳.

۴ـ مجله صبا، دوره پنجم، ش ۸.

۵ـ مجله خواندنیها، ش ۷۲، ص ۷، ۸ اردیبهشت ۱۳۲۶، شماره مسلسل ۲۷۶.

۶ـ خوئى، سید ابو القاسم. مستحدثات المسائل. صص ۴۲ ـ ۴۳. «یجوز تلقیح الزوجه بنطفه زوجها؛ نعم لا یجوز ان یکون المباشر غیر الزوج اذا کان ذلک مُوجبا للنظر الى العوره او مسّها و حکم الولد منه حکم سائر اولادهما بلا فرق.»

۷ـ وسائل الشیعه. باب ۴ از ابواب نکاح المحرم و ما یناسبه، ح: «اِنَّ اَشَدَّ الناس عَذابا یَومُ القیمه رَجلاً اَقرّ نُطفَتَه فى رَحمٍ یَحرم عَلیه».

۸ـ همان منبع، قال النبى (ص) لَن یَعمَل ابن آدم عَملاً اَعظَمُ عِندَ اللّه مِن رَجُل قَتَل نَبیا اَو هَدَمَ الکعبه التى جَعلها اللّه قبله لعباده اَو افرغ مائه فى امرأه حَراما.

۹ـ وسائل الشیعه، ج ۲، ص ۲۵۸، باب ۱۵۷ از ابواب مقدمات النکاح و آدابه، ح ۲۵۵۷۲: «قالَ قلت لابى عبد الله (ع) رجل من موالیک یقرئک السلام و قد اراد ان یتزوج امرأه و قد وافقته و اعجبه بعض شأنها و قد کان لها زوج فطلقها على غیر السنه و قد کَرِه ان یقدم على تزویجها حتى یستأمرک فتکون انت تأمره فقال ابو عبد الله علیه السلام هو الفرج و امر الفرج شدید و منه یکون الولد و نحن نحتاط فلا یتزوجها.

۱۰ـ همان منبع، ح ۱۹، ص ۱۶۳ روایت ۲۴۳۶۹، باب ۲، کتاب الوکالت: «اِنّ النکاح اَحرى و احرى اَن یُحتاط فیه و هو فَرج و منه یکون الولد».

۱۱ـ به نقل از: کاظم زاده، حسین. جنبه حقوقى لقاح مصنوعى (پایان نامه دوره لیسانس، چاپ نشده).

۱۲ـ خوئى، سید ابو القاسم، مستحدثات المسائل. صص ۴۲ ـ ۴۳.

۱۳ـ کاظم زاده، حسین. جنبه حقوقى لقاح مصنوعى. ص ۴۵ (پایان نامه دوره لیسانس، چاپ نشده): انّ التلقیح الصناعى اقطع جَزما من التبنّى».

۱۴ـ امامى، سید حسن. مطالعه تطبیقى نسب در حقوق ایران و فرانسه. محل انتشار تهران، ناشر، مؤسسه حقوق تطبیقى شماره ۵، سال ۱۳۴۹ ص ۷۰. به نقل از:

J.C.P.M.Mergr: Linsemination artificielle.1957.

۱۵ـ این کنگره از ۲۴ الى ۳۰ اوت ۱۹۶۴ در شهر لاهه، مرکز کشور هلند برگزار گردید.

۱۶ـ مجله حقوقى وزارت دادگسترى، ش ۳، (اسفند ماه ۱۳۴۳).

۱۷ـ النسب. مص. القرابه. ج انساب (النسبه و النسبه) القرابه. ایقاع التعلق و الارتباط بین الشیئین. المنجد و منجد الطلاب.

۱۸ـ نجفى، محمد حسن. جواهر الکلام. ج ۳۹، ص ۷: مى‏نویسد: «هو الاتصال بالولاده بانتهاء احد الشخصین الى الآخر کالاب و الابن او بانتهائهما الى ثالث».

۱۹ـ همان منبع، ج ۲۹، ص ۲۳۸: «النسب و هو الاتصال بالولاده بانتهاء احدهما الى الآخر او بانتهائهما الى ثالث».

۲۰ـ امامى، سید حسن، حقوق مدنى. ج ۵، ص ۱۵۱.

۲۱ـ عبده بروجردى، محمد. کلیات حقوق اسلامى. ص ۲۸۰.

۲۲_ Carbonnier (J) c.droit eivil. T.I.NO (84.P48)

۲۳ـ امامى، سید حسن. مطالعه تطبیقى نسب در حقوق ایران و فرانسه، ص ۷، انتشار تهران، ناشر مؤسسه حقوق تطبیقى سال، ۱۳۴۹. به نقل از:

planiol (M) Ripert (G): Traite Pratique de droit civil Francais. T.IINO709.

۲۴_ Boulangre (J)et Ripert (G): Traite de droil eivil d”apres Le traite de planiol.T. l.NO. 1621.

به نقل از مطالعه تطبیقى نسب در حقوق ایران و فرانسه، ص / ۸.

۲۵_ Jasserand (l): Cours de droit eivil positif frarcais T,I.NO IOB

به نقل از کتاب مطالعه تطبیقى نسب در حقوق ایران و فرانسه، ص / ۸.

۲۶ـ همان

۲۷ـ همان

۲۸ـ ر. ک: صحیح مسلم. ج ۴، ص ۱۷۱؛ صحیح بخارى. ج ۲، ص ۳.

۲۹ـ بجنوردى، سید حسن. القواعد الفقهیه. ج ۴، ص ۲۴.

۳۰ـ شهیدى، مهدى. مقاله تلقیح مصنوعى انسان، مجله حقوقى وزارت دادگسترى. (مرداد ۱۳۴۵) ص ۱۰۰.

۳۱ـ بجنوردى، سید حسن. ج ۴، ص ۳۰. «فاعتبار الدخول لیس لموضوعیه فیه، بل من جهه کونه مقدمه لوصول الماء الى رحمها».

۳۲_ Mareaud (J.L.H)et Michel ge Juglast. Lecons de droit Clril T.L.V.no s872 ets_ Ripert (G) Boulanger (J): traite de droit Civil.T.I.NO s1946 ets

۳۳ـ خویى، سید ابو القاسم. مستحدثات المسائل. صص ۴۲ ـ ۴۳. «یجوز تلقیح الزوجه بنطفه زوجها… و حکم الولد منه حکم سائر اولادهما بلا فرق اصلا.»

۳۴ـ امامى، سید حسن. مطالعه تطبیقى نسب در حقوق ایران و فرانسه. به نقل از کتاب مطالعه تطبیقى نسب در حقوق ایران و فرانسه. ص ۳۶۲ محل انتشار، تهران، سال ۱۳۴۹.

۳۵ـ روحانى، سید محمد صادق. المسائل المستحدثه. ص ۹. «لا اشکال فى انه اذا لقع نطفه الاجنبى و قاربها زوجها و احتمل تکون الولد من ماء الزوج فتکون الولد ملحقا بالزوج».

۳۶ـ امامى سید حسن. حقوق مدنى. ج ۵، ص ۱۸۵.

۳۷ـ همان، ص ۱۸۶.

۳۸ـ شهیدى، مهدى. تلقیح مصنوعى انسان، مجله حقوقى وزارت دادگسترى. (مرداد ۱۳۴۵) ص ۹۶.

۳۹ـ وسائل الشیعه، ج ۲۸، ص ۱۶۷، باب ۳ ح ۳۴۴۷۴ از ابواب حد السحق و القیاده، قال: «سمعت ابا جعفر و ابا عبد الله (ع) یقولان بینا الحسن بن على (ع) فى مجلس على امیر المؤمنین (ع) اذا قبل قوم فقالوا یا ابا محمد اردنا امیر المؤمنین (ع) قال و ما حاجتکم؟ قالوا اردنا ان نسأله عن مسأله قال و ما هى تخبرونا بها قالوا: امرئه جامعها زوجها فلمّا قام عنها قامت فوقعت على جاریه بکر فساحقتها فالقت النطفه فیها فحملت فما تقول ـ فقال الحسن (ع): انه یعمد الى المرئه فیؤخذ منها مهر الجاریه البکر فى اول وهله لانّ الولد لا یخرج منها حتّى تشقّ عذرتها ـ ثم ترجم المرئه لانها محصنه ـ و ینتظر بالجاریه حتى تضع ما فى بطنها ـ و یردّ الى ابیه صاحب النطفه ثم تجلد الجاریه الحد.

۴۰ـ خویى، ابو القاسم. مستحدثات المسائل. صص ۴۲ ـ ۴۳: «.. و لو فعل ذلک و حملت المرأه ثم ولدت فالولد ملحق بصاحب الماء و یثبت بینهما جمیع احکام النسب و یرث کل منهما الآخر لانّ المستثنى من الارث هو الولد عن الزنا و هذا لیس کذالک».

۴۱ـ روحانى، سید محمد صادق. المسائل المستحدثه، ج ۱، التلقیح الصناعى.

۴۲ـ خویى، سید ابوالقاسم. مستحدثات المسائل، مسأله ۴۳.

۴۳ـ امامى، سید حسن. مطالعه تطبیقى نسب در حقوق ایران و فرانسه. ص ۳۹۵. سال انتشار ۱۳۴۹ محل انتشار تهران، ناشر، مؤسسه حقوق تطبیقى.

۴۴ـ صدوق. علل الشرایع. باب ۱۷، باب کیفیه بدو النسل.

 

منبع : سایت تبیان

فرید خدائی فر
vakil@vakil.net
بدون دیدگاه

ارسال دیدگاه

هشت + ده =