اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیّت مجنىٌّ علیه در حقوق جزاى بین الملل و ایران

حسن پور بافرانى(۱)

چکیده

در حقوق کیفرى ایران اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه پذیرفته نشده است. در حالى که کشورهاى زیادى این اصل مهم حقوق جزاى بین الملل را پذیرفته‏اند و پذیرش آن توسط مقنن ایران نیز هیچ مغایرتى با حقوق جزاى بین‏الملل ندارد. همینطور پذیرش این اصل هیچ مغایرتى با موازین شرعى نیز ندارد، چرا که مطابق موازین شرعى در هر جا که جرمى علیه اتباع کشور اسلامى صورت گیرد، رسیدگى به آن در صلاحیت دادگاههاى کشور اسلامى است. بعلاوه به نظر مى‏رسد که عدم پذیرش این اصل، خلاف منافع ملى کشور نیز مى‏باشد.

واژگان کلیدى: اصل صلاحیت سرزمینى، صلاحیت شخصى، صلاحیت مبتنى بر تابعیّت مجنىٌّ علیه، حقوق جزاى بین الملل، صلاحیت جهانى، صلاحیت واقعى.

مقدّمه:

یکى از ویژگیهاى عمده قوانین کیفرى، درون مرزى بودن آن است. امّا این امر به معناى عدم صلاحیت دادگاههاى یک کشور براى رسیدگى به برخى از جرائم ارتکابى در خارج از قلمرو حاکمیت آن کشورنیست.کشورهاى مختلف در مواردى که جرم ارتکابى در خارج از قلمرو حاکمیّت آنها، توسط یا علیه اتباع آنها باشد، یا علیه منافع اساسى و حیاتى آنها بوده یا از جرائم بین‏المللى به شمار آید؛ خود را واجد صلاحیت کیفرى مى‏دانند.

قانون مجازات اسلامى علاوه بر پذیرش اصل صلاحیت سرزمینى در مواد ۳ و ۴ خود، در مواد ۵ ، ۶ ، ۷ و ۸ به ترتیب، اصول صلاحیت واقعى(۲)، شخصى(۳) و جهانى(۴) را پذیرفته است. امّا در این قانون، رد پایى از اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیّت مجنىٌّ علیه نیست. با توجه به اهمیّت این اصل از این حیث که مى‏تواند هم در بردارنده منافع اساسى و حیاتى براى کشور باشد و هم به نوعى وظیفه یک دولت در حمایت از اتباع او به شمار آید، در این مقاله به تجزیه و تحلیل این اصل مهم پرداخته و موضع حقوق جزاى ایران و سایر کشورها را نیز در این خصوص مورد تجزیه و تحلیل قرار مى‏دهیم.

۱- واژه‏شناسى

معادل انگلیسى اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیّت مجنى علیه، عبارت (The passive personality principle) است.(۵)؛ که معناى دقیق آن «اصل صلاحیت شخصى انفعالى» است. سرگذشت ترجمه این عبارت و گزیدن معادل براى آن دچار اختلاف سلیقه‏هاى فراوان شده است؛ به گونه که هر نویسنده‏اى معادلى را براى آن برگزیده است. برخى از نویسندگان، آن را به «اصل صلاحیت شخصى منفى» ترجمه کرده‏اند (حسینى نژاد: ص ۶۵). برخى دیگر آن را به «اصل تابعیّت منفعل» ترجمه کرده‏اند (میرمحمد صادقى: ص۲۶). برخى دیگر آن را «اصل شخصیّت ایستا» ترجمه کرده‏اند (بلدسو و…: ص ۱۳۷). برخى آن را «اصل شخصیت منفى» ترجمه کرده‏اند (افراسیابى: ص ۲۱۴). برخى نیز آن را «اصل شخصیّت غیر عامل» ترجمه کرده‏اند (شاو، ۱۳۷۴: ص ۲۸۷).

این ترجمه‏ها همگى نارسا بوده و به هیچ وجه بیان کننده محتوا و مفهوم اصطلاح مذکور نیستند. بر همین اساس آن را به «اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیّت مجنى علیه» که بطور روشن و کامل بیان کننده مفهوم اصطلاح مذکور است، ترجمه کردیم. زیرا اوّلاً، نمى‏توان آن را اصل صلاحیت شخصى منفى ترجمه کرد، چون معناى واژه Passive، منفى نیست و انفعالى است. ثانیاً، نمى‏توان از واژه انفعالى نیز استفاده کرد، چون معناى مدّ نظر در اصل مربوطه را نمى‏رساند. ترجمه‏هاى دیگر نیز به همین شکل نارسا هستند. بنابراین به کاربردن عبارت «اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیّت مجنى علیه» هر چند قدرى خروج از محدوده ترجمه تحت اللفظى است، امّا چون به نحو واضح و روشن بیان کننده محتوا و مفهوم اصل مذکور است، بسیار مناسب است.

۲- تعریف اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیّت مجنىٌّ علیه

اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیّت مجنىٌّ علیه، یکى از اصول صلاحیت اعمال قوانین کیفرى در خارج از قلمرو حاکمیت است، که همانند اصل صلاحیت شخصى، بناى آن بر رابطه تابعیّت استوار است. در تعریف این اصل مى‏توان گفت: «گسترش صلاحیت تقنینى و قضائى یک کشور نسبت به جرائمى که درخارج از قلمرو حاکمیّت آن کشور، علیه اتباع آن کشور ارتکاب مى‏یابد.»

ارتکاب جرم علیه اتباع یک کشور، هم مى‏تواند توسط اتباع دیگر آن کشور صورت گیرد و هم مى‏تواند توسط بیگانگان انجام شود. در صورت اوّل، اصل قابل اعمال مى‏تواند، اصل صلاحیت شخصى هم باشد. اما کشورهایى که اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیّت مجنىٌّ علیه را پذیرفته‏اند، اصل قابل اعمال را همین اصل مى‏دانند. چرا که حمایت یک کشور از اتباع زیان دیده‏اش ضرورى‏تر است تا دفاع از اتباع بزهکارش. بعلاوه در مقایسه با اصل صلاحیت شخصى، اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیّت مجنى علیه، مستلزم اجراى احکام و مقررات شدیدترى نسبت به متهم است؛ مثلاً در حقوق فرانسه، شرط “مجرمیّت متقابل”(Double criminality) براى اعمال اصل صلاحیت شخصى وجود دارد. امّا این شرط در اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیّت مجنىٌّ علیه وجود ندارد.

امّا در کشورهایى که این اصل را نپذیرفته‏اند، مانند: مصر، سوریه، لبنان و ایران، اصل قابل اعمال، همان اصل صلاحیت شخصى است و اساساً در این کشورها به دلیل فقدان اصل صلاحیّت مبتنى بر تابعیّت مجنى علیه، بحث از اعمال این‏یا آن منتفى است.

۳- مبانى اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیّت مجنىٌّ علیه

عمده ترین مبنایى که براى اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه ذکر مى‏کنند، «حمایت از اتباع» است. حمایت از اتباع که از وظایف هر دولت به شمار مى‏آید(حسینى نژاد: ص ۶۵-۶۴؛ نیز کامرون: ص۷۶)، فقط محدود به داخل کشور نیست ، بلکه این حق تبعه است که در هر کجا هست، از حمایت دولت متبوعش برخوردار باشد.

البته حمایت از اتباع، صور مختلفى دارد؛ گاهى این حمایت، حمایت غیر کیفرى است که از طریق اقدامات سیاسى و کنسولى دفاتر نمایندگیهاى سیاسى و کنسولى که در کشورهاى دیگر مستقر هستند، انجام مى‏شود و گاهى اوقات نیز این حمایت، حمایت کیفرى است که در این مورد، دوّمى مدّ نظر است. در این مورد، دولت تحت شرایط خاصى کسانى را که در خارج از کشور، مرتکب جرم یا جرائمى علیه اتباعش شده‏اند، مجازات مى‏کند.

مبناى دیگرى که براى این اصل در نظر مى‏گیرند، «دفاع از خویش» است. به این صورت که هر گاه جرمى علیه اتباع یک کشور ارتکاب یابد، به نوعى حیثیّت و اعتبار آن کشور نیز جریحه دار مى‏شود (وابر: ۱۰۶؛ و على‏آبادى: ۱۵۰). بنابراین در این مورد دولت با حمایت کیفرى از تبعه، در واقع به دفاع و حمایت از خود نیز مى‏پردازد.

۴- انتقادات وارده بر اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه و نقد آنها

این اصل در معرض انتقادات بسیار زیادى قرار داشته است (بلدسو و…: ۱۳۷). هر چند برخى از کشورها مانند: فرانسه، آلمان، ایتالیا، یونان، ترکیه، مکزیک و سوئیس، این اصل را پذیرفته‏اند (Akehurst 1973: P.163-164; Sorensen 1968: P.368-372؛ و على‏آبادى: ص ۱۵۰)، اما برخى از کشورهاى دیگر از جمله آمریکا و انگلستان مخالفت جدّى خود را با این شکل از صلاحیت اعلام کرده‏اند (Harris, 1998: P.280-279، Shaw, 1994: P.408). در عین حال برخى از همین کشورها که قبلاً مخالف سرسخت این نوع صلاحیت بوده‏اند، مانند ایالات متحده، اخیرا آن را براى تعقیب مرتکبین جرائم تروریستى اعمال مى‏کنند. (Shaw, 1994: P.406)

در ذیل، انتقاداتى را که به این اصل وارد شده است، مورد اشاره و نقد و بررسى قرار مى‏دهیم:

۴-۱- مداخله در حاکمیت سایر کشورها

برخى از حقوقدانان، اعمال اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه را نوعى مداخله در حاکمیت دولتى مى‏دانند که جرم در قلمرو آن واقع شده است. (Gilbert, 1992: P.418)؛ به این معنا که، دولتى که جرم در آن واقع شده است و نیز دولتى که مجرم تبعه آن است، دو دولتى هستند که ارتباط تنگاتنگى با جرم ارتکابى دارند و صلاحیّت آنها براى رسیدگى به جرم ارتکابى قابل توجیه‏تر است تا دولتى که قربانى جرم، تبعه آن است. بنابراین، مداخله دولت متبوع قربانى، در رسیدگى به جرم ارتکابى، به نوعى مداخله در حاکمیت آن دو دولت، بخصوص دولتى که جرم در قلمرو آن واقع شده است، به شمار مى‏آید. (Watson, 1993: P.5-15؛ و حسینى نژاد،۱۳۷۲: ص ۶۵).

این انتقاد از قوّت چندانى برخوردار نیست؛ چرا که، اولاً، در همه اصول صلاحیت اعمال قوانین کیفرى در خارج از قلمرو حاکمیت و از جمله در اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌ علیه، یک دولت صرفا براى خود صلاحیت تقنینى و قضایى، قائل مى‏شود؛ به این صورت که این حق را براى خود ایجاد مى‏کند که اگر از طرق قانونى (از قبیل استرداد متهم یا یافت شدن متهم در قلمرو حاکمیت او) به متهم دسترسى پیدا کرد، براى رسیدگى به جرم او صالح باشد. اما این صلاحیت تقنینى و قضایى، به هیچ وجه به این معنا نیست که دولت بتواند براى دستگیرى متهم به قلمرو حاکمیت سایر کشورها نیز تجاوز نماید، از جمله این که ماموران خود را براى دستگیرى متهم بدون رضایت کشور محل سکونت روانه آنجا کند. (پوربافرانى، ۱۳۸۱: صص ۱۸۰-۱۷۸؛ و گارو: صص ۳۳۶-۳۳۵؛ و محسنى، ۱۳۷۵: ص ۱۹). ثانیاً، با توجه به شرایط اعمال این اصل خواهیم دید که نگرانى منتقدان این اصل، مبنى بر مداخله در حاکمیت سایر دولتها، بى‏مورد است. معمولاً دولتها اعمال این اصل را با سایر اصول صلاحیت قوانین کیفرى بخصوص اصل صلاحیت سرزمینى و اصل صلاحیت شخصى سازگارى مى‏دهند؛ به این صورت که یکى از شرایط اعمال این اصل را عدم محاکمه قبلى مى‏دانند، از این رو اگر دولتى که جرم در آن واقع شده است یا دولتى که مجرم تبعه آن است، مبادرت به تعقیب مجرم و مجازات او کرده باشند، دولت متبوع قربانى نمى‏تواند به استناد اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه مجددا به تعقیب مجرم بپردازد. این امر در واقع به معناى فرعى بودن اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه نسبت به اصل صلاحیت سرزمینى و حتى در مواردى نسبت به اصل صلاحیت شخصى است.(۶)

جالب این که معمولاً دولتها، حتى دولتهایى که اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه را هم نپذیرفته‏اند، قاعده منع محاکمه مجدّد را ـ که یکى از قواعد مهم حقوق جزاى بین الملل است ـ مورد پذیرش قرار داده‏اند. مطابق این قاعده، چه در مورد اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه و چه در مورد اصل صلاحیت شخصى، یک شخص را براى جرمى که بخاطر آن یکبار در کشور خارجى مورد محاکمه قرار گرفته باشد، مورد محاکمه مجدد قرار نمى‏دهند.(۷)

بنابراین با وجود شرایطى که براى اعمال این اصل در کشورهاى مختلف در نظر مى‏گیرند، به نظر مى‏رسد که اعمال این اصل نه تنها مداخله‏اى در حاکمیت دولت محل وقوع جرم و دولت متبوع مجرم محسوب نمى‏شود، بلکه از آن جا که به نوعى منجر به جلوگیرى از بى مجازات ماندن مجرمان مى‏شود، پذیرفتن آن لازم و ضرورى است.

۴-۲- عدم تامین منافع دولت

ایراد دومى که به اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه گرفته مى‏شود، این است که اصل مذکور تامین کننده هیچ نفعى چه براى دولت متبوع قربانى جرم و چه براى سایر دولتها نیست. به عبارت دیگر، پذیرش این اصل نه کمکى در جهت همکاریهاى بین المللى به شمار مى‏آید و نه تأمین کننده نظم عمومى داخلى دولت متبوع قربانى جرم است.

برخى از حقوقدانان فرانسوى در این مورد مى‏گویند: «بدیهى است که فرانسه باید نسبت به سرنوشت اتباع خود که در خارج قربانى جرم واقع مى‏شوند علاقمند باشد؛ ولى باید دانست که در این جا فقط منافع خصوصى در میان است. اما نه همکارى بین المللى و نه حمایت از نظم عمومى، اعمال قانون فرانسه را توجیه نمى‏کند.» (Desportes & …, 1992: P.302-303)

از این دیدگاه، سایر اصول صلاحیت قوانین کیفرى داراى منافعى است که این منافع در اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه وجود ندارد. اصل صلاحیت سرزمینى تامین کننده منافع بسیار عمده‏اى براى دولت است. دولت با وضع قوانین جزائى و اجراى آن در داخل قلمرو حاکمیت خود، نظم عمومى داخلى خود را حفظ مى‏کند. همچنین اصل صلاحیت شخصى براى دولت منافعى را در بردارد. دولت با پذیرش این اصل، اولاً، بطور غیر مستقیم نظم عمومى داخلى خود را حفظ مى‏کند؛ به این صورت که رفتار مجرمانه اتباع خود در خارج از کشور را مجازات کرده و حالت خطرناک آنها را کنترل مى‏کند. ثانیا، با اعمال این اصل به دو طریق، رابطه حسنه خود با سایر دولتها را استحکام مى‏بخشد، هم از طریق ارعاب و بازداشتن اتباع از رفتارى که چهره دولت را در انظار خارجیان مخدوش مى‏کند و هم از طریق تأمین مجازات اتباع؛ در واقع دولت در این مورد به اتباع خود و سایر کشورها اعلام مى‏کند که در صورت فرار اتباعش از کشور محل وقوع جرم، آنها (اتباع) نمى‏توانند با توسل به «اصل عدم استرداد اتباع» از تحمل مجازات فرار کنند. همینطور اصل صلاحیت واقعى نیز تأمین کننده منافع اساسى دولت از طریق مجازات اعمال مجرمانه‏اى است که، به منافع حیاتى و اساسى دولت لطمه وارد مى‏سازد. در نهایت اصل صلاحیت جهانى نیز در راستاى مجازات جرائم بین المللى واجد منافع عمده‏اى، هم براى دولت اعمال کننده این صلاحیت و هم براى جامعه بین‏المللى است.

در پاسخ به این ایراد به حق گفته شده است، درست است که اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنى علیه، واجد همان منافعى که سایر اصول صلاحیت دارند، نیست؛ امّا «این اصل، نفع مهمترى براى دولت دارد و آن عبارت از حمایت از اتباع، از طریق ارعاب کسانى است که در خارج از کشور قصد ارتکاب جرم علیه آنها را دارند.» (Watson, 1993: P.18). دولت با مجازات مرتکبان جرائم علیه اتباع خود، امنیت سیاسى، اجتماعى و اقتصادى آنها را تأمین مى‏کند.

اما ممکن است، مجددا به این پاسخ ایراد گرفته شود که «فردى که در اندیشه ارتکاب جرم نسبت به تبعه کشورى است، ممکن است هیچ توجهى به ملیت قربانى جرم و به تبع آن به قانون جزاى آن کشور نداشته باشد. حتى اگر او ملیت قربانى‏اش را نیز بشناسد ممکن است با قانون جزاى آن کشور آشنایى نداشته باشد. معمولاً آشنایى مجرم با قانون دولت متبوع خود یا به قانون دولتى که در آن مرتکب جرم شده است، بیشتر است تا قانون دولتى که قربانى جرم، تبعه آن است. با این اوصاف نمى‏توان اثر ارعابى مشخصى را براى اعمال این اصل در نظر گرفت.» (Ibid: 19).

این ایراد نیز وارد نیست؛ زیرا همان گونه که آقاى واتسون معتقد است، اولاً، در اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه، سخن از ارعاب و پیشگیرى از وقوع جرم علیه اتباع، امرى فرعى است و مطلب مهم در اعمال این اصل، همان حمایت از اتباعى است که در خارج از کشور علیه آنها جرائمى صورت مى‏گیرد. ثانیا، «نامعلوم بودن اثر این اصل مى‏تواند اثر ارعابى آن را بیشتر کند. اگر یک مجرم بالقوّه که ملیت قربانى‏اش را نمى‏شناسد، اجمالاً بداند که صدمه زدن به برخى خارجیها متضمن مجازاتهاى شدیدى است، ممکن است این راه را انتخاب کند که در مورد هویت قربانى‏اش ریسک نکند. حتّى اگر او از ملیّت قربانى‏اش نیز آگاه باشد، همین که بطور مبهمى بداند که جرائم علیه برخى خارجیها شدیدا بوسیله دولت متبوعشان مجازات خواهد شد، او را ترغیب خواهد کرد تا دیگرى را که داراى ریسک کمترى است، براى ارتکاب جرم انتخاب کند. بنابراین اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه یک نفع مهم براى دولت دارد و آن حمایت از اتباع آن دولت در خارج از قلمرو حاکمیت است.» (Ibid).

۴-۳- بى عدالتى نسبت به متهم

ایراد دیگرى که به اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه گرفته مى‏شود، این است که اعمال آن نسبت به متهم با یک نوع بى عدالتى و بى انصافى همراه است. زیرا از یک طرف «به قاضیى که صلاحیتش بر مبناى تابعیت مجنىٌّ علیه تعیین شود، این ایراد وارد است، که با ایده دشمنى و مخاصمه با متهم وارد رسیدگى مى‏شود و در نتیجه بى طرفى خود را از دست مى‏دهد.» (وابر، ۱۳۶۸: ص ۱۰۸) و از طرف دیگر، این اصل افراد را در یک موقعیت مسئولیت نامشخص قرار مى‏دهد. براین اساس تبعه یک کشور همان گونه که براى اطاعت از قوانین کشور خود مسؤولیت دارد، براى اطاعت از قوانین سایر کشورها هم مسؤولیت خواهد داشت. بنابراین «ناعادلانه است که دولت «الف»، تبعه خارجى را به خاطر جرمى که در کشور خارجى انجام داده است، صرفا به این دلیل که قربانى تبعه اوست، تعقیب کند.» (Watson, 1993: P.1).

این ایراد مى‏تواند ایرادهاى دیگرى را نیز بدنبال داشته باشد. از جمله این که فرض اطلاع یک فرد از قوانین سایر کشورها، فرض معقول و منصفانه‏اى نیست. این ایراد هنگامى شدت پیدا مى‏کند که فردى در داخل کشور خودش نسبت به یک خارجى، عملى را انجام دهد که آن عمل مطابق قوانین کشور خودش مجرمانه نیست، اما در کشور متبوع تبعه خارجى آن عمل مجرمانه و قابل مجازات است و دولت متبوع تبعه خارجى هم بخواهد او را به خاطر این اقدام تحت تعقیب و مجازات قرار دهد.

در پاسخ به این ایرادها باید گفت: اگر اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه بطور مطلق و بدون هیچ گونه قید و شرطى پذیرفته شود، این ایرادها وارد خواهد بود. اما همانطور که مى‏دانیم اصل صلاحیت شخصى نیز که از مبانى محکم‏ترى برخوردار است و مقبولیت جهانى دارد، بدون قید و شرط نیست و براى اعمال آن شرایطى در نظر گرفته شده است. بدیهى است اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه نیز در راستاى اصول و قواعد حقوق جزاى بین الملل، همچون «مجرمیت متقابل»، «منع محاکمه مجدّد» و… قابل اعمال است و اگر چنین باشد، این ایراد، که شخص در یک موقعیت مسؤولیت نامشخص قرار خواهد گرفت، وجهى ندارد.

بدیهى است به تعداد فرهنگها و مذاهب مختلف، معیارهاى مختلف براى جرم و مجازات وجود دارد؛ اما این موارد که رفتارى در کشورى جرم باشد، اما در کشور دیگر جرم نباشد، تقریبا نادر و خلاف معمول است و اگر این گونه هم باشد، با شرط «تقابل مجرمیت» این مشکل قابل رفع است. اگر این اصل در مورد متهمى اعمال شود که عمل او در محلى که آن را انجام داده است هم، جرم باشد هیچ بى انصافى نسبت به متهم نشده است. بلکه تعقیب و مجازات چنین شخصى، اگر توسط دادگاه محل وقوع جرم مورد تعقیب قرار نگرفته باشد، حق قانونى دولت متبوع قربانى جرم است و به نوبه خود، کمک مهمى به این هدف حقوق جزاى بین الملل است که هیچ مجرمى بدون مجازات نماند.

با این اوصاف این ایراد نیز که قاضى ممکن است از موضع بى طرفى خارج شود وجهى نخواهد داشت. چرا که در هر صورت در اینجا هم، قاضى ملزم به رعایت قوانین و مقررات است. بعلاوه این ایراد اختصاص به این اصل ندارد و در مورد سایر اصول صلاحیت نیز مى‏تواند مطرح شود.

۴-۴- غیر کاربردى بودن اصل

ایراد دیگرى که به این اصل گرفته مى‏شود، این است که این اصل کاربرد عملى ندارد بنابراین بحث از آن بى نتیجه است. (وابر، ۱۳۶۸: ص ۱۰۸)؛ چرا که اولاً، دولتى که درصدد اعمال اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه است، اصولاً قادر به دسترسى به متهم نیست. چون پیمانهاى استرداد، غالبا توجهى به دولت متبوع قربانى ندارند و بیشتر به درخواست دولت محل وقوع جرم و دولت متبوع مجرم عنایت دارند(۸). ثانیاً، به فرض رفع مشکل ناشى از عدم دسترسى به متهم، دولت متبوع قربانى با موانع قضایى متعددى از جمله بدست آوردن مدارک، احضار شهود و… رو به رو خواهد بود که هر کدام به تنهایى مانع عمده‏اى بر سر راه اعمال این اصل به شمار خواهند آمد.

راجع به شقّ اول این ایراد باید گفت، اولاً: درست است که پیمانهاى استرداد غالبا به تعقیبهایى که توسط دول متبوع قربانى انجام مى‏شود، توجهى ندارند؛ اما این مانع، مانعى غیر قابل رفع نیست. براى عبور از این مانع به راحتى مى‏توان پیمانهاى استرداد و قوانین راجع به استرداد مجرمان را اصلاح کرد. ثانیا، تقاضاى استرداد، تنها راه دسترسى به متهم نیست. گاهى اوقات متهم به راحتى در اختیار دولت متبوع قربانى است. از این رو کافى است تا دولت متبوع قربانى، واجد صلاحیت براى رسیدگى باشد تا بتواند او را تحت تعقیب، محاکمه و مجازات قرار دهد.

اما راجع به شق دوم این ایراد، مبنى بر مشکل دسترسى به اسناد و مدارک جرم و شهادت شهود و… باید گفت: «این ایراد فنى بیش از هر چیز دیگر نشانگر برترى دائمى اصل صلاحیت سرزمینى بر سایر اصول صلاحیت است. بنابراین، این ایراد در مورد همه اصول صلاحیت قوانین کیفرى در خارج از قلمرو حاکمیت وارد است و اختصاص به اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه ندارد.» (Watson, 1993: P.29)

بهر حال مشکل بدست آوردن مدارک یک مسئله شکلى است و خللى به بحث صلاحیت وارد نمى‏کند. بعلاوه براى رفع چنین مشکلاتى مى‏توان از راههایى که در حقوق بین الملل وجود دارد از جمله استفاده از نیابت قضایى و نیز تنظیم پیمانهاى معاضدت قضایى دو جانبه یا چند جانبه استفاده کرد.

۵- شرایط اعمال اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه

اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه، همانند اصل صلاحیت شخصى(۹)، بدون قید و شرط نیست و اعمال آن منوط به شرایطى است که به بیان آنها مى‏پردازیم.

۵-۱- مجرمانه بودن عمل ارتکابى در کشور محل وقوع

براى اعمال اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه لازم است که عمل ارتکابى علاوه بر کشور متبوع قربانى جرم، در کشور محل وقوع آن هم، مجرمانه و قابل مجازات باشد.(۱۰)

این شرط، که به شرط «مجرمیت متقابل» معروف است، در مورد اصل صلاحیت شخصى نیز وجود دارد و در قراردادها و قوانین راجع به استرداد مجرمان(۱۱) هم پذیرفته شده است.

برخى از حقوقدانان، پذیرفتن «شرط مجرمیت متقابل» را در مورد اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه لازم و ضرورى دانسته، معتقدند «پذیرفتن چنین قاعده‏اى این احتمال را که ممکن است متهمى در کشور متبوع قربانى براى عملى که در کشور خودش یک تخلف جزئى است، به سختى مجازات شود، به حداقل مى‏رساند.» (Watson, 1993: P.23؛ و وابر، ۱۳۶۸: ص ۱۰۹)

در عین حال در قوانین برخى از کشورها این شرط پذیرفته نشده است. از جمله ماده ۷-۱۱۳ قانون جزاى فرانسه مصوب ۱۹۹۲ که در مورد اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه است، این شرط را نپذیرفته است.

با این وجود، در همین مادّه، شرط دیگرى براى اعمال اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه توسط مقنن فرانسه پذیرفته شده است که تا حدى اثر عدم پذیرش این شرط را جبران کرده است و آن شرط این است که جرم ارتکابى علیه تبعه در خارج از کشور، باید از درجه جنایت یا از درجه جنحه‏اى باشد که مجازات آن حبس است. بنابراین مطابق قانون فرانسه اولاً، ارتکاب جرائم خلافى در خارج از کشور علیه تبعه، موضوع اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه نیست. ثانیا، جرم جنحه‏اى هم، در صورتى موضوع اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه است که مجازات آن حبس باشد.

۵-۲- اهمیّت جرم ارتکابى

تقریبا همه کشورها جرائم را از حیث شدّت و ضعف مجازات به سه درجه جنایت، جنحه و خلاف تقسیم مى‏کنند. مجازات جرائم جنایى بسیار سنگین، مجازات جرائم جنحه‏اى متوسط و مجازات جرائم خلافى بسیار ناچیز است.

بدیهى است، دستگاه قضایى یک کشور نمى‏تواند و نباید وقت و هزینه خود را صرف رسیدگى به جرائم کم اهمیتى مانند جرائم خلافى و بسیارى از جرائم جنحه‏اى نماید که در خارج از کشور علیه اتباع او ارتکاب یافته است. این امر علاوه بر این که وقت و هزینه دستگاه قضایى را به خود مصروف مى‏دارد، اساسا مورد نیاز هم نیست، بخصوص که در مورد این اصل شائبه نوعى «مداخله در حاکمیت سایر کشورها» و نیز «بى انصافى نسبت به متهم» نیز وجود دارد.

بر همین اساس یکى از شرایط دیگرى که براى اعمال اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه در نظر گرفته شده، این است که جرم ارتکابى علیه تبعه، باید از جرائم با اهمیت باشد.(۱۲) به عنوان مثال در فرانسه این اصل را صرفا در مورد جرائم با اهمیت اعمال مى‏کنند. همچنین در ایالات متحده آمریکا نیز از این اصل در مورد جرائم تروریستى استفاده مى‏شود. (Shaw, 1994: P.409)

۵-۳- عدم رسیدگى قبلى

این شرط، نتیجه اصل مسلم و اساسى حقوق جزاى بین الملل یعنى «اصل منع محاکمه مجدد» است. این اصل از چنان اهمیتى برخوردار است که مورد تایید و تاکید میثاق بین المللى حقوق مدنى و سیاسى، مصوب ۱۶ دسامبر ۱۹۶۶ و نیز اساسنامه دیوان بین المللى کیفرى، مصوب ۱۷ ژوئیه ۱۹۹۸ قرار گرفته است.

مسلم است که با ارتکاب جرم، قبل از هر دولت دیگرى، دولت محل وقوع آن، امر تعقیب، محاکمه و مجازات مجرم را دنبال خواهد کرد. این امر که ناشى از اصل حاکمیت دولتهاست بسیار بدیهى و واضح است. «اصل حاکمیت ایجاب مى‏نماید که هر دولتى بتواند جرائمى را که در قلمروش اتفاق افتاده کیفر دهد و براى این که دولت بتواند حاکمیت خود را اعمال و حفظ نماید، باید تنها قوّه منحصر به فردى باشد که بتواند نظم و آرامش را حفظ و برقرار نماید.» (مفاضى، ۱۳۴۱: ص ۲۹). بدین ترتیب اصولاً کشورى که جرم در آن اتفاق افتاده است، بر طبق اصل صلاحیت سرزمینى، به جرم ارتکابى رسیدگى خواهد کرد؛ اگر چنین امرى تحقق یابد، بر طبق قاعده «منع محاکمه مجدد» جایى براى اعمال اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه باقى نمى‏ماند.به همین ترتیب اگر شخصى بر اساس اصل صلاحیت شخصى هم مورد محاکمه، تعقیب و مجازات قرار گرفته باشد، مجدداً نمى‏تواند توسط کشور متبوع مجنىٌّ علیه و براساس اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه محاکمه و مجازات شود.

۵-۴- مراجعت متهم به کشور

مراجعت متهم به کشور نیز شرط اعمال اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه است. بدیهى است، در صورتى، مى‏توان متهم را در کشور متبوع قربانى، محاکمه و مجازات کرد که در دسترس مقامات قضایى کشور مذکور باشد. از این رو همان گونه که در مورد اصل صلاحیت شخصى، امکان محاکمه غیابى متهم وجود ندارد (پوربافرانى، ۱۳۸۰: صص ۹۴-۹۲)، در این جا هم این امکان وجود ندارد. چون اساسا اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه یک امر فرعى و تکمیلى است و اصل بر آن است که دولتى که جرم در آن واقع شده است، به آن رسیدگى خواهد کرد.

۶- انعکاس اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه در حقوق ایران

اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه، نه در قانون مجازات عرفى مصوب سال ۱۲۸۵ شمسى و نه در قانون مجازات عمومى ۱۳۰۴ و نه در قانون مجازات عمومى ۱۳۵۲، پذیرفته نشده بود. در قوانین بعد از انقلاب اسلامى هم، نه در قانون مجازات اسلامى مصوب ۱۳۶۱ و نه در قانون مجازات اسلامى مصوب ۱۳۷۰، این اصل مورد توجه قرار نگرفته است. مواد ۳ تا ۸ قانون مجازات اسلامى مربوط به بحث قلمرو قوانین کیفرى در مکان است؛ اما در این مواد اثرى از این اصل به چشم نمى‏خورد.

البته در برخى قوانین متفرقه جزائى که عمدهً مبناى آنها عهدنامه‏هاى بین المللى است که به تصویب مقنن رسیده است، جلوه هایى از پذیرش این اصل دیده مى‏شود. بدیهى است این قوانین صرفاً در محدوده خاص و نادر الوقوع خود قابل اعمال است. این قوانین عبارتند از: ۱- بند ۲ ماده ۳۱ قانون هواپیمائى کشورى مصوب ۱۳۲۸(۱۳)؛ ۲- بند ب ماده ۱۴ قانون الحاق دولت ایران به کنوانسیون توکیو، راجع به جرائم و برخى اعمال ارتکابى دیگر در هواپیما، مصوب ۱۳۵۵(۱۴)، ۳- بند ج ماده ۳قانون مربوط به کنوانسیون راجع به جلوگیرى و مجازات جرائم علیه اشخاص مورد حمایت بین المللى از جمله مأمورین سیاسى مصوب ۱۳۵۷.(۱۵)

به هر حال مقنّن ایران اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه را، جز در موارد خاصى نپذیرفته است. ما در این مبحث صرف نظر از موارد استثنا، صرفا به تحلیل موضع کلى قانونگذار که عدم پذیرش این اصل است مى‏پردازیم. بدین ترتیب موضع حقوق ایران را ابتدا با توجه به حقوق جزاى بین الملل و سپس با توجه به موازین شرعى تجزیه و تحلیل خواهیم کرد.

۶-۱- تحلیل موضع حقوق ایران از لحاظ تطبیق با حقوق جزاى بین الملل

همانطور که بیان شد، اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه، جایگاه قانونى خود را در حقوق جزاى بین الملل بدست آورده است. کشورهاى زیادى آن را پذیرفته‏اند و کشورهایى نیز که آن را نپذیرفته‏اند اعتراضى به اعمال این اصل صلاحیتى، توسط کشورهاى دیگر ندارند.

بنابراین پذیرش این اصل توسط مقنّن ایرانى هیچ مغایرتى با موازین حقوق جزاى بین الملل ندارد. مطابق نظر یکى از حقوقدانان: «به نظر مى‏رسد که حقوق بین الملل مى‏تواند در مورد جرائم مهمه (اعم از جرائم تروریستى و غیر آن)، حداقل یک شکل محدود از اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه را به رسمیت بشناسد» (Watson, 1993: P.30). و به نظر حقوقدان دیگرى: «هر چند اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه یکى از پر انتقادترین اصول صلاحیتى در حقوق بین الملل بوده است، اما جامعه بین المللى مشروعیّت این اصل را به رسمیت شناخته است.» (Shaw, 1994: P.409)

بنابراین هر چند اقدام قانونگذار مبنى بر عدم پذیرش اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه، مخالف موازین حقوق جزاى بین الملل نیست؛ چون حقوق جزاى بین الملل، کشورها را مکلف نمى‏کند که الزاما هر چهار شکل اصول صلاحیت قوانین کیفرى در خارج از قلمرو حاکمیت را بپذیرند، اما پذیرش این اصل هم هیچ مغایرتى با موازین حقوق جزاى بین الملل ندارد و به نظر ما با توجه به این که این اصل در موارد زیادى مى‏تواند تامین کننده منافع ملى و در بردارنده حمایت از اتباع باشد، مقنّن باید آن را بپذیرد. حتى در موارد زیادى وجود این اصل در قانون مجازات اسلامى مى‏تواند پشتوانه‏اى حقوقى براى اقدامهاى سیاسى دولت ایران به شمار آید.

نمونه بارز چنین استفاده‏هایى از این اصل را مى‏توان در اقدام دولت اسپانیا مبنى بر تقاضاى استرداد «ژنرال آگوستو پینوشه» به اتهام کشتار اتباع اسپانیا در مدت زمامداریش بر شیلى، مشاهد کرد.

۶-۲- تحلیل موضع حقوق ایران از لحاظ مغایرت یا عدم مغایرت با موازین شرعى و قانون اساسى

پرسش اساسى در این مبحث این است که اگر مقنّن ایرانى، دادگاههاى خود را براى رسیدگى به جرائمى که توسط بیگانگان علیه اتباع ایرانى(۱۶) در خارج از کشور اتفاق مى‏افتند صالح به رسیدگى بداند، این عمل مغایر با موازین شرعى است یا خیر؟ مضافا این که مطابق رویه‏هاى بین المللى که به آن اشاره شد، این امر مطلق نبوده و اعمال صلاحیت ایران، مشروط به وجود شرایطى از قبیل مهم بودن جرم، عدم رسیدگى قبلى توسط دولتى که جرم در آن واقع شده است و… خواهد بود.

قبلاً لازم است به این نکته اشاره کنیم که «اصولاً شریعت اسلامى، شریعت جهانى است و مکان خاصى ندارد و براى همه عالم نه بخشى از آن و همه مردم نه برخى از آنها نازل شده است. بنابراین شریعت اسلامى شریعت همگانى است و به قوم، نژاد و قارّه خاصّى اختصاص ندارد و شریعت همه جهان است و همه مردم اعم از مسلمان و غیر مسلمان و ساکنان کشورهاى اسلامى و غیر اسلامى مخاطبین آن مى‏باشند» (عوده، ۱۹۸۹: صص ۲۷۵-۲۷۴)

از همین رو است که مى‏بینیم «بسیارى از نصوص قرآنى، خطاب را متوجه به ناس یا انسان قرار داده است که همه مردم دنیا را در بر مى‏گیرد و اگر در نصوص دیگرى خطاب به مؤمنین شده است، براساس ادله قطعى، هر مسلمانى باید معتقد باشد که کفار نیز اشتراک در تکالیف اسلامى دارند و همان گونه که در اصول عقاید مؤاخذه و کیفر مى‏شوند، در فروع عملى نیز و بطور کلى در همه احکام، مؤاخذه و مجازات خواهند شد: «َالْکُفّارُ یُعاقَبونَ عَلَى الفُروعِ کَما اَنَّهُم یُعاقَبُونَ عَلَى الاُصُولِ.» این اصل مسلمى است که شیعه را در آن خلاف نیست.»(فیض، ۱۳۷۰: ص ۱۰۴؛ و عوده، ۱۳۷۳: ص ۴۴۷).

با این وصف به نظر مى‏رسد، این امر که دادگاههاى دولت اسلامى ایران براى رسیدگى به جرائم ارتکابى بیگانگان، اعم از کفار و مسلمانان که در خارج از قلمرو حاکمیت ایران، علیه اتباع ایران صورت مى‏گیرد، واجد صلاحیت رسیدگى باشند، نه تنها مغایرتى با موازین شرعى ندارد، بلکه چون باعث توسعه صلاحیت دادگاههاى دولت اسلامى ایران مى‏شود، مورد پسند شرع نیز هست.

مرحوم علامه سید اسماعیل صدر که نظرات او مطابق دیدگاههاى فقیهان شیعه است، در پاورقى خود بر کتاب عبدالقادر عوده مى‏نویسد: «… مسلمان هر جا که باشد در سرزمین کفر یا سرزمین اسلام، مسلمان است و خونش محترم و کشتن او حرام است و قاتلش کشته مى‏شود و در این مورد تفاوتى نمى‏کند که در سرزمین کفر باقى بماند یا با کسب امان وارد آن سرزمین شود یا از روى اجبار و در حال اسارت…» (عوده، ۱۳۷۳: ص ۳۸۶).

ایشان همچنین در خصوص مطالبى که عبدالقادر عوده از قول مالک، شافعى و احمد نقل مى‏کند مبنى بر این که «حکم شریعت درباره هر جرمى که به وسیله مسلمان یا ذمى در سرزمین غیر اسلامى وقوع یابد باید اجرا شود، به خلاف جرائمى که حربى مستأمن در سرزمین غیر اسلامى مرتکب مى‏شود که نسبت به ارتکاب آن پس از ورود به سرزمین اسلامى مجازات نمى‏شود؛ زیرا حربى جز از روز ورود به سرزمین اسلامى ملزم به رعایت احکام اسلام نمى‏باشد.»، مى‏گوید: «و همین امر (ورود به سرزمین اسلامى و دستیابى دولت اسلامى به او) براى مجازاتش نسبت به جرائم گذشته کفایت مى‏کند، هر چند در سرزمین کفر ارتکاب یافته باشد.» (همان: صص ۳۹۳-۳۹۲). بنابراین به نظر مى‏رسد، در جائى که زیان دیده از جرم (مجنىٌّ علیه) یکى از اتباع دولت اسلامى بوده و مجرم هم در دسترس دولت اسلامى است، فاقد صلاحیت دانستن دادگاههاى کشور اسلامى به بهانه این که مجرم تبعه ایران نیست یا جرم در خارج از قلمرو حاکمیّت ایران اتفاق افتاده، حداقل از لحاظ فقه شیعه امر مطلوب و قابل دفاعى نیست.

این فقیه شیعى در جاى دیگرى نظر فقهاى شیعه را این گونه بیان مى‏کند: «… عدم سلطه در حال وقوع جرم، مانع از صدور حکم و مجازات کردن در صورت تحقق سلطه به هنگام اقامه دعوى نیست» و در پاورقى دیگر مى‏گوید: «… عدم التزام حربى به احکام اسلام، مانع از مجازات او نسبت به جرم نمى‏باشد…»(همان: صص ۳۸۹ و ۳۹۳)

به هر حال لزوم اجراى شریعت و نیز اطلاق ادله جرائم و مجازاتها شامل هر فرد اعم از مسلمان و غیر مسلمان و اعم از قلمرو اسلام یا خارج از قلمرو آن مى‏باشد. بنابراین پذیرش اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه، هیچ مغایرتى با موازین شرعى ندارد؛ بلکه مقتضاى رسالت جهانى اسلام است. این امر نیز که در زمان وقوع جرم نسبت به یکى از اتباع در خارج از قلمرو حاکمیت، ممکن است تسلطى بر مجرم نباشد، مانع از آن نیست که به هنگام تحقق سلطه آنها را مورد تعقیب، محاکمه و مجازات قرار دهیم.

این نکته هم لازم بذکر است که بر مبناى همین طرز تفکر بود، که مادّه ۵ قانون مجازات اسلامى که ناظر به اصل صلاحیت واقعى است و صرفا برخى از جرائم واقعه در خارجه (جرائم علیه منافع اساسى و حیاتى کشور) را که توسط بیگانگان ارتکاب مى‏یابد، قابل مجازات مى‏داند، نه همه آنها، مورد اختلاف مجلس شوراى اسلامى و شوراى نگهبان بود. شوراى نگهبان معتقد بود که همه جرائم نه برخى از آنها که توسط بیگانگان ارتکاب مى‏یابد قابل رسیدگى در دادگاههاى ایران است، اما مجلس شوراى اسلامى خلاف این را معتقد بود که نهایتا مجمع تشخیص مصلحت نظام با تایید نظر مجلس شوراى اسلامى ماده ۵ را تصویب نمود.

بحث دیگرى که به فرض پذیرش اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه قابل طرح است، این که، آیا مى‏توان اعمال این اصل توسط دادگاههاى دولت اسلامى را منوط به حصول شرایطى از جمله مهم بودن جرم ارتکابى، مجرمیت متقابل و عدم رسیدگى قبلى کرد؟ بدیهى است در این مورد نیز همان مباحث مطرح شده در ارتباط با اصل صلاحیت شخصى حاکم است.(۱۷) به این صورت که صرفا در مورد جرائم تعزیرى و جرائم مستوجب مجازات بازدارنده مى‏توان قائل به پذیرفتن چنین شرایطى شد. اما در خصوص جرائم مستوجب حدود و قصاص نمى‏توان اجراى آنها را منوط به حصول شرایطى غیر از آنچه در شرع مقرر شده است، نمود.(۱۸)

در نتیجه باید گفت، نه تنها پذیرفتن این اصل توسط مقنّن، هیچ مغایرتى با موازین شرعى ندارد، بلکه به نظر مى‏رسد، نپذیرفتن آن توسط مقنن خلاف موازین شرعى است؛ چرا که عدم پذیرش آن به معناى ایجاد محدودیت در صلاحیت دادگاههاى کشور اسلامى است. علاوه بر این که به فرض پذیرش چنین اصلى توسط مقنّن، در بحث از شرایط اعمال مى‏توان محدودیتهایى را براى صلاحیت دادگاههاى ایران قائل شد. از جمله این که دادگاههاى ایران را صرفا در مورد جرائم مهم ارتکابى بیگانگان علیه اتباع واجد صلاحیت دانست و….

به نظر ما در حالى که بسیارى از کشورها این اصل را پذیرفته‏اند و پذیرش آن نه تنها منع شرعى ندارد، بلکه مورد تاکید شرع هم هست، لازم است مقنن ما چنین اصلى را بپذیرد. پذیرش این اصل علاوه بر این که تأمین کننده منافع ملى و در بردارنده حمایت از اتباع است، به نوعى مى‏تواند در راستاى رسالت جهانى دین مبین اسلام نیز به شمار آید. درست است که «ضرورتها دین اسلام را که در اصل دین جهانى است به صورت دین محلى درآورده است» (عوده، ۱۹۸۹: ص ۲۷۵)؛ اما در جایى که منعى براى ما از لحاظ حقوق بین الملل وجود ندارد، الزاما باید در راستاى همان اصل (جهانى بودن دین مبین اسلام) حرکت کنیم و یکى از مصادیق حرکت در این راستا پذیرش اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه است.

در پایان، ذکر این نکته لازم است که با توجه به این که مطابق اصل ۷۲ قانون اساسى عدم تصویب قانون به دو دلیل مى‏تواند باشد؛ یکى مغایرت با موازین شرعى و دیگرى مغایرت با قانون اساسى، ممکن است تصور شود که دلیل عدم پذیرش این اصل توسط مقنن به جهت مغایرت آن با قانون اساسى است. به نظر ما این پندار هم صائب نیست. اساسا در مقابل هم قراردادن قانون اساسى با شرع در این مورد کار درستى نیست. چرا که مطابق اصل چهارم قانون اساسى، کلیه قوانین و مقررات مدنى، جزائى و… باید براساس موازین اسلامى باشد و همانطور که بیان شد، پذیرش این اصل که در واقع به معناى توسعه صلاحیت دادگاههاى جمهورى اسلامى ایران است، مطابق موازین شرعى و حتى مورد تاکید شارع مقدس است. بنابراین به نظر مى‏رسد که عدم پذیرش چنین اصلى توسط مقنّن، بیش از آن که بیانگر امر دیگرى باشد، بیانگر عدم توجه و بى اطلاعى از حقوق جزاى بین الملل و به تبع آن موازین فقهى مربوط به آن است.

۷- اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه در حقوق سایر کشورها

۷-۱- فرانسه:

فرانسه یکى از قدیم‏ترین کشورهایى است که اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه را پذیرفته است. مادّه ۱-۶۸۹ قانون آئین دادرسى کیفرى فرانسه در مورد اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه بود که در حال حاضر مادّه ۷-۱۱۳ قانون جزاى فرانسه مصوب ۱۹۹۲ جایگزین آن شده است. مطابق مادّه ۷-۱۱۳، در مورد کلیه جنایتها و نیز کلیه جنحه‏هایى که قابل مجازات حبس باشد و بوسیله تبعه فرانسه یا خارجى در خارج از فرانسه ارتکاب بیابد و مجنىٌّ علیه آن، هنگام وقوع جرم، تبعه فرانسه باشد، قانون جزاى فرانسه قابل اعمال است. (Desportes, 1996: P.303)

بدیهى است اگر تبعه فرانسه در خارج از فرانسه، مرتکب جرم علیه فرانسوى دیگرى شود، جاى اعمال اصل صلاحیت شخصى نیز وجود دارد. اما مقنّن فرانسوى در این خصوص اعمال اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه را مرجَّح دانسته است. چرا که اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه از مقررات و احکام شدیدترى نسبت به اصل صلاحیت شخصى برخوردار است و مقنّن نیز از اتباع قربانى‏اش حمایت بیشترى مى‏کند تا از اتباع بزهکارش.

اما راجع به شرایط اعمال اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه در حقوق فرانسه باید گفت، علاوه بر شرایطى که در خود مادّه ۷-۱۱۳ قانون فرانسه وجود دارد در مواد ۸-۱۱۳ و ۹-۱۱۳ هم شرایطى وجود دارد که در ذیل بطور جداگانه به بررسى آنها مى‏پردازیم:

مطابق مادّه ۷-۱۱۳ که در بالا مطرح شد، لازم است، جرم ارتکابى علیه اتباع فرانسه در خارج از کشور، از جرائم جنایى یا از جرائم جنحه‏اى که قابل مجازات حبس هستند باشد تا بتوان مرتکبین آنها را در داخل کشور مورد تعقیب، محاکمه و مجازات قرار داد. از این رو جرائم جنحه‏اى که قابل مجازات حبس نباشند و نیز جرائم خلافى ارتکابى علیه اتباع فرانسه در خارج از کشور قابل رسیدگى در دادگاههاى داخلى فرانسه نمى‏باشند.

علاوه بر این، مطابق مادّه ۸-۱۱۳ قانون جزاى فرانسه در موارد پیش بینى شده در دو ماده ۶-۱۱۳ و ۷-۱۱۳، جنحه در صورتى قابل تعقیب است که دادسرا درخواست نماید. درخواست دادسرا باید متعاقب شکایت بزه دیده یا کسانى که ذینفع هستند و یا اعلام رسمى مقامات کشورى که جرم در آن واقع شده است، صورت گیرد. (Ibid: P.306)

مادّه ۹-۱۱۳ قانون جزاى فرانسه هم، در خصوص اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه، قاعده منع محاکمه مجدد را پذیرفته است. مطابق این ماده در موارد پیش بینى شده در دو ماده ۶-۱۱۳ و ۷-۱۱۳، چنانچه کسى ثابت کند که در خارج، براى همان جرائم، مورد محاکمه قطعى قرار گرفته است و در صورت محکومیت، مجازات را تحمل کرده و یا مجازات او مشمول مرور زمان شده است، تعقیب صورت نخواهد گرفت. (Ibid: P.304)

با این اوصاف همان گونه که ملاحظه مى‏شود، مقنّن فرانسه از میان قواعد حقوق جزاى بین‏الملل صرفا قاعده منع محاکمه مجدد و نیز تا حدودى شرط اهمیت جرم ارتکابى را مورد پذیرش قرار داده است، اما قاعده مجرمیت متقابل را نپذیرفته است و این در حالى است که در مورد اصل صلاحیت شخصى، مقنن فرانسه قاعده مجرمیت متقابل را در جنحه‏هاى ارتکابىِ اتباع فرانسه در خارج از قلمرو حاکمیت فرانسه پذیرفته است.

همچنین مقنن فرانسه قبلاً در ماده ۱-۶۸۹ قانون آئین دادرسى کیفرى خود اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه را صرفا در مورد جنایتهایى پذیرفته بود (جاوید زاده، ۱۳۷۶: ص ۱۲۰)؛ ولى همان گونه که ملاحظه کردیم، در مادّه ۷-۱۱۳ قانون جدید خود، «جرائم جنحه‏اى قابل مجازات حبس» را نیز به آن اضافه کرده است، که این نشان دهنده این است که مقنن فرانسه صلاحیت قوانین کیفرى خود را در این خصوص توسعه داده است.

۷-۲- ایالات متحده آمریکا بحث از حقوق ایالات متحده آمریکا را در دو قسمت جداگانه بحث و بررسى مى‏کنیم تا به نوعى نشانگر سابقه این اصل در حقوق ایالات متحده آمریکا نیز باشد.

الف – قبل از دهه ۱۹۷۰: «اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه تقریبا تا سال ۱۹۷۰ یعنى هنگامى که کنگره شروع به یافتن راههایى براى مجازات اعمال تروریستى علیه آمریکائیهایى که در کشور بیگانه بودند، کرد، هیچ جایگاهى در حقوق ایالات متحده نداشته است» (Watson, 1993: P.3)

«در اوایل ۱۹۶۰ «دومین مجموعه تفسیر قانون روابط خارجى ایالات متحده»(۱۹) به عنوان یک اصل کلى حقوقى مقرر داشت که دولت فدرال آمریکا حق ندارد قاعده‏اى حقوقى درباره رفتار بیگانگان در خارج از قلمرو خود صرفا به این دلیل که آن رفتار ممکن است، تاثیرى در یکى از اتباع آمریکا داشته باشد، وضع کند. این عبارت دقیقا نظر ایالات متحده را نسبت به حقوق بین الملل در سال ۱۹۶۱ نشان مى‏دهد و کنگره نیز این نظر را مورد احترام قرار داده است.» (Lowenfeld, 1989: P.884)

در این موضع، ذکر نکاتى را در مورد اعمال صلاحیت کنسولى که آمریکائیها آن را در کشورهاى جهان سوم اعمال مى‏کردند و ممکن است با بحث اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه خلط شود ضرورى مى‏دانیم.

«در اواسط قرن ۱۹ ایالات متحده، مبادرت به اعمال وسیع صلاحیت کنسولى کرد که مطابق آن مامورین کنسولى ایالات متحده صلاحیت انحصارى خود را بر اتباع ایالات متحده در کشورهاى کمتر توسعه یافته اعمال مى‏کردند. بطور کلى این صلاحیتِ انحصارىِ برون مرزى، محدود به جرائمى مى‏شد که آمریکائیها مرتکب مى‏شدند، نه جرائمى که بوسیله خارجیها علیه آمریکائیها ارتکاب مى‏شد؛ براى مثال، معاهده حقوقِ برون مرزىِ ایالات متحده در چین مقرر مى‏داشت که اتباع آمریکا که متهم به ارتکاب هر جرمى در چین باشند توسط یک کنسول ایالات متحده به جرم آنها رسیدگى خواهد شد. در حالى که اگر اتباع چین، متهم به ارتکاب جرم علیه آمریکائیها باشند، بوسیله مقامات چین مورد محاکمه قرار خواهند گرفت. بنابراین حتى وقتى که ایالات متحده صلاحیت انحصارى بر جرائمى که اتباعش در کشورهاى کمتر توسعه یافته مرتکب مى‏شدند، اعمال مى‏کرد، در عین حال ادعاى صلاحیت را صرفا به دلیل قربانى بودن اتباع آمریکا انکار مى‏کرد. ظاهرا نارضایتى ایالات متحده از اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه آنچنان قوى بوده که حتى حاضر نبوده است آن را در قالب حرکتهاى استعماریش هم اعمال کند،»(Watson, 1993: P.4-5).

ب – از دهه ۱۹۷۰ به بعد: به هر حال «این اصل در دهه ۱۹۷۰ شروع به راهیابى به حقوق ایالات متحده کرده است. در این دهه است که ایالات متحده به کنوانسیونهاى ضد تروریستى چند جانبه که در بردارنده اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه هستند، ملحق شده است؛ به عنوان مثال، در سال ۱۹۷۳، آمریکا کنوانسیون جلوگیرى و مجازات جرائم علیه اشخاص مورد حمایت بین المللى، از جمله نمایندگان سیاسى را امضاء کرد که مطابق آن دولتها متعهد مى‏شوند که نسبت به جرائمى که علیه دیپلماتها و سایر نمایندگان آنها در خارج واقع مى‏شود، اعمال صلاحیت کنند. متعاقب این کنوانسیون ایالات متحده قوانینى را وضع کرده است که مرتکبین جرائم علیه ماموران و دیپلماتهاى آمریکائى در خارج را قابل مجازات مى‏داند»(Ibid: P.9).

علاوه بر این، ایالات متحده در سال ۱۹۷۹ به کنوانسیون بین المللى مبارزه با گروگان‏گیرى که در بردارنده اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه است، ملحق شده است. این کنوانسیون از دولتها دعوت مى‏کند تا در صورتى که مقتضى بدانند در خصوص جرائم تروریستى که در خارج از کشور علیه اتباعشان واقع مى‏شود، اعمال صلاحیت کنند. مطابق مواد این کنوانسیون کشورهاى عضو متعهد هستند که متهمان را بازداشت، استرداد و یا تعقیب نمایند (مواد ۶ و ۸). مطابق مادّه ۹ این کنوانسیون کشورها در شرایط ذیل صلاحیت رسیدگى به جرم را دارا هستند: الف – اگر جرم در قلمرو آن کشور یا کشتى یا هواپیماى ثبت شده در آن واقع شود. ب – در صورتى که جرم توسط اتباع آن کشور ارتکاب یابد. ج – اگر آن کشور هدف گروگان‏گیرى باشد. د – اگر گروگان تبعه آن کشور باشد و کشور مزبور اقدام به این امر را مصلحت تشخیص دهد.» (LowenFeld, 1989: P.887).

همان گونه که مشاهده مى‏شود، بند «د» این کنوانسیون اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه را پذیرفته است. در جهت تکمیل این کنوانسیون، ایالات متحده در سال ۱۹۸۸ قانون گروگان‏گیرى را وضع مى‏کند. این قانون به قوّه قضائیه اجازه تعقیب جرائمى را مى‏دهد که بوسیله یا علیه اتباع ایالات متحده در خارج اتفاق مى‏افتد. مطابق این قانون ارتکاب جرائم تروریستى علیه هر تبعه دولت آمریکا، نه فقط نمایندگان سیاسى بلکه سایر ماموران آمریکا، داخل در صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه ایالات متحده آمریکاست، (Watson, 1993: P.10 ;LowenFeld, 1989: P.886-888).

در طى دهه ۱۹۸۰، ایالات متحده حرکتش را در خصوص اتخاذ اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه در خصوص جرائم تروریستى ادامه داده است. بدنبال واقعه آکیله لارو (Achille lauro) در ۱۹۸۵، که سبب مرگ یک مسافر آمریکائى شد، کنگره، شمول قوانین ضد تروریستى را به «ارتکاب هر جرم خشونتى، علیه یک آمریکائى به قصد تحت فشار قرار دادن دولت یا عامه شهروندان» توسعه داد (Watson, 1993: P.10).

اما خارج از جرائم تروریستى، ایالات متحده اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه را نپذیرفته است. با این وجود نشانه‏هایى وجود دارد که ایالات متحده یا حداقل کنگره به طرف پذیرش اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه خارج از قلمرو جرائم تروریستى، نیز رو آورده است. در ۱۹۸۷ کنگره صلاحیت ایالات متحده را نسبت به جرائم علیه آمریکائیها در جایى که خارج از صلاحیت هر دولتى است، مثل دریاهاى آزاد توسعه داده است. (Ibid: P. 12-13).

در مجموع مى‏توان گفت که اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه هنوز قسمت عمده و مهمى از حقوق ایالات متحده را به خود اختصاص نداده است؛ به استثناى این که مقبولیتهایى را به عنوان وسیله‏اى براى تعقیب تروریستها کسب کرده است. (Ibid: P.14).

بدیهى است، در همه مطالبى که ذکر شد، اعمال بدون قید و شرط اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه، منظور این کنوانسیونها و قوانین مربوط به آن نیست، بلکه همه اصول و قواعد حقوق جزاى بین الملل، در این موارد هم باید رعایت شود؛ به عنوان مثال، همان گونه که یکى از حقوقدانان آمریکائى معتقد است: «اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه، باید با دقت، صرفا محدود به اِعمال در جایى شود که، اولاً، رفتار در دولتى که در آن واقع شده است، جزائى باشد. ثانیا، آن دولت، مجرم را تعقیب نکرده باشد. ثالثا، بنا به دلایل عملى، ایالات متحده اصل صلاحیتى مذکور را در مورد جرائم شدید خشونتى، نه دیگر جرائم عمومى بپذیرد.» (Ibid: P.37). در واقع در این بیان سه شرط عمده اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه یعنى «مجرمیت متقابل»، «منع محاکمه مجدد» و «از جرائم با اهمیت بودن» وجود دارد.

۸- نتیجه‏گیرى

حقوق کیفرى ایران چه قبل از انقلاب و چه پس از انقلاب، از میان اصول چهارگانه صلاحیت اعمال قوانین کیفرى در خارج از قلمرو حاکمیت، یعنى اصل صلاحیت شخصى، اصل صلاحیت واقعى، اصل صلاحیت جهانى و اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیّت مجنىٌّ علیه، صرفاً اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه را نپذیرفته است. از این رو هر گاه در خارج از قلمرو حاکمیت ایران، جرمى علیه اتباع ایران صورت گیرد، دادگاههاى ایران صلاحیت رسیدگى به چنین جرمى را ندارند.(۲۰) این در حالى است که همان گونه که در طول تحقیق مشخص شد، اولاً، پذیرش این اصل هیچ گونه مغایرتى با حقوق جزاى بین الملل ندارد و کشورهاى زیادى از جمله فرانسه، آلمان، ایتالیا و ترکیه آن را پذیرفته‏اند. ثانیاً، پذیرش آن مغایرتى با موازین شرعى نیز ندارد، چرا که مطابق موازین شرعى، در هر جا که جرمى علیه اتباع کشور اسلامى صورت گیرد، رسیدگى به آن در صلاحیت دادگاههاى کشور اسلامى است. ثالثا در موارد زیادى مى‏تواند پشتوانه حقوقى براى اقدامهاى سیاسى دولت ایران نیز به شمار آید. عدم پذیرش چنین اصلى در واقع به معناى ایجاد محدودیت براى دادگاههاى کشور جمهورى اسلامى ایران است؛ به این صورت که هرگاه اتباع ایران در خارج از قلمرو حاکمیت کشور ایران، قربانى جرم واقع شوند، دادگاههاى ایران صالح به رسیدگى نخواهند بود و این در حالى است که در برخى موارد، تعقیب یک مجرم به دلیل ارتکاب جرم علیه تبعه ایران، مى‏تواند منافع حیاتى و اساسى براى ایران بدنبال داشته باشد.

به نظر مى‏رسد، عدم پذیرش این اصل مهم و اساسى توسط مقنّن ایران، تا حدّ زیادى ناشى از عدم آگاهى و شناخت دقیق تدوین کنندگان قانون مجازات اسلامى از مباحث حقوق جزاى بین الملل و به تبع آن از سابقه فقهى موضوع است. چرا که اولاً، پذیرش این اصل هیچ مغایرتى با حقوق جزاى بین الملل ندارد و ثانیاً، از لحاظ شرعى هم براى پذیرش آن هیچ منعى وجود ندارد، بلکه مورد تأکید هم هست. با این اوصاف پیشنهاد ما به تدوین کنندگان قانون مجازات اسلامى این است که این اصل اساسى و مهم نیز با رعایت شرایط اعمال آن، در کنار سایر اصول صلاحیت قوانین کیفرى در خارج از قلمرو حاکمیت پذیرفته شود.

منابع

۱ – افراسیابى، محمد اسماعیل: حقوق جزاى عمومى، ج ۱، انتشارات فردوسى، چ اوّل، ۱۳۷۶.

۲ – بلدسو، رابرت و بوسچک، بولسلاو: فرهنگ حقوق بین الملل، ترجمه و تحقیق. على رضاپارسا، چ اوّل، نشر قومس، ۱۳۷۵.

۳ – پوربافرانى، حسن: اصل صلاحیت شخصى در حقوق جزاى بین الملل و ایران، مجله مجتمع آموزش عالى قم، ش ۱۰، بهار و تابستان ۱۳۸۰.

۴ – پوربافرانى، حسن: ماهیت و انواع صلاحیت در حقوق جزاى بین الملل، مجتمع آموزش عالى قم، ش ۱۲، بهار ۱۳۸۱.

۵ – جاویدزاده، على اوسط: صلاحیت دادگاه کیفرى در حقوق جزاى بین الملل، رساله کارشناسى ارشد، دانشگاه امام صادق (ع)، ۱۳۷۶.

۶ – حسینى نژاد، حسینقلى: حقوق کیفرى بین المللى، چ اوّل، نشر میزان، ۱۳۷۲.

۷- دانش پژوه، مصطفى: اسلام و حقوق بین الملل خصوصى، چ اول، مرکز چاپ و انتشارات وزارت امور خارجه، زمستان ۱۳۸۱.

۸ – شاو، ملکم: حقوق بین الملل، ترجمه: حسین وقار، چ دوّم، انتشار اطلاعات، ۱۳۷۴.

۹ – على آبادى، عبدالحسین: حقوق جنائى، ج ۳، چ دوّم، انتشارات فردوسى، ۱۳۷۰.

۱۰ – عوده، عبد القادر: التشریع الجنائى الاسلامى مقارناًبالقانون الوضعى، جزء اوّل، چ دهم، مؤسسه الرساله، ۱۹۸۹.

۱۱ – عوده، عبدالقادر: حقوق جنائى اسلام بر اساس مذاهب پنجگانه با تعلیقات مرحوم سید اسماعیل صدر، ج ۱، ترجمه: اکبر غفورى، انتشارات آستان قدس، ۱۳۷۳.

۱۲ – فیض، علیرضا: مقارنه و تطبیق در حقوق جزاى عمومى اسلام، ج ۱، چ دوّم، انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، ۱۳۷۰.

۱۳- کریمى، حسین: موازین قضائى از دیدگاه امام خمینى، جلد اول، چ اول، انتشارات شکورى، قم، بهار ۱۳۶۵.

۱۴ – گارو، رنه: مطالعات نظرى و عملى در حقوق جزا، ترجمه: سید ضیاءالدین نقابت، ج ۱، انتشارات ابن سینا، بى تا.

۱۵ – محسنى، مرتضى: دوره حقوق جزاى عمومى، ج ۱، چ دوّم، انتشارات گنج دانش، ۱۳۷۵.

۱۶ – مفاضى: قانون حاکم بر جرم در حقوق بین الملل، مجله حقوق امروز، ش ۲، ۱۳۴۱.

۱۷ – میر محمد صادقى، حسین: حقوق جزاى بین الملل(مجموعه مقالات)، چ اوّل، نشر میزان، ۱۳۷۷.

۱۸ – وابر، دون دیو، رساله حقوق جنائى و قانونگذارى جزائى مقایسه، ترجمه: على آزمایش، انتشارات دانشکده حقوق، دانشگاه تهران، ۱۳۶۸.

۱۹- Akehurst, Michael: Jurisdiction in international law, The British year book of international law,1972-1973.

۲۰- Cameron, Iain: The protective principle of international criminal jurisdiction, Dartmout publishing company, 1994.

۲۱- Desportes, Frederic et le Gunehec francis, le Noven droit penal, Tom 1, Economica, 1996.

۲۲- Gilbert, Geoff: Crimes sans frontieres:Jurisdictional problems in English law, The British year book of international law, 1992.

۲۳- Harris, D.j.: Cases and materials on international law, fifth edition, Sweet and maxwell, 1998.

۲۴- Lowenfeld, A.f.: U.S.law enforcement abroad: The constitution and international law, American journal of international law, Vol:83, No:4, 1989.

۲۵- Shaw, M.N.: International law, Grotius publication, Third edition, 1994.

۲۶- Sorensen, Max: Manual of public international law, Magmillan, Martin,s press, 1968.

۲۷- Watson, Geoffry, R.: The passive personality principle, Texas international law journal, vol: 28:1, 1993.

۱ ـ استاد یار گروه حقوق دانشگاه اصفهان

۲- اصل صلاحیت واقعى (The protective principle) به معناى توسعه صلاحیّت تقنینى و قضائى یک کشور نسبت به جرائمى‏است که در خارج از قلمرو حاکمیت آن کشور واقع شده و به منافع اساسى و حیاتى آن کشور صدمه وارد مى‏کند. قانون مجازات اسلامى در مادّه ۵ خود، این اصل را پذیرفته است.

۳- اصل صلاحیت شخصى که مى‏توان آن را اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجرم نیز نامید عبارت است از توسعه صلاحیت تقنینى و قضائى یک کشور نسبت به اتباع آن کشور که در خارج از قلمرو حاکمیّت آن کشور مرتکب جرم شده‏اند. قانون مجازات اسلامى در مواد ۶ و ۷ خود، این اصل را پذیرفته است.

۴- اصل صلاحیت جهانى (The universality principle or universal jurisdiction)به معناى توسعه صلاحیت نسبت به جرائم بین المللى است. در این مورد مجرم صرف نظر از این که تبعه چه کشورى است و نیز صرف نظر از این که جرم او در کجا واقع شده است، در هر کشورى که دستگیر شد، همان کشور مطابق قوانین داخلى خود به جرم او رسیدگى مى‏کند. براى اعمال این اصل توسط یک کشور قبل از هر چیز باید معاهده‏اى بین المللى وجود داشته باشد که عمل مورد بحث را به عنوان جرم بین المللى شناخته باشد و دولت اعمال کننده صلاحیت نیز به آن ملحق شده باشد. ماده ۸ قانون مجازات اسلامى این اصل را پذیرفته است.

۵- در مقابل آن، اصل صلاحیت شخصى وجود دارد که ترجمه واژه (The active personality principle) یا (nationality principle) یا (Personality principle) است.

۶- به عنوان مثال مى‏توان به ماده ۹-۱۱۳ قانون جزاى فرانسه مصوب ۱۹۹۲ اشاره کرد که مطابق آن «در موارد پیش بینى شده در مادتین ۶-۱۱۳ (اصل صلاحیت شخصى) و ۷-۱۱۳ (اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنى علیه)، علیه کسى که ثابت کند در خارج از کشور براى همان جرائم مورد محاکمه قطعى قرار گرفته و در صورت محکومیت، مجازات را تحمل کرده و یا مجازات او مشمول مرور زمان شده است، هیچ تعقیبى صورت نخواهد گرفت».

۷- به عنوان مثال: علاوه بر قانون جزاى فرانسه که به آن اشاره شد، ماده ۲۷ قانون مجازات لبنان نیز این قاعده را پذیرفته است. قانون مجازات عمومى ایران مصوب ۱۳۵۲ نیز در شق سوم بند «ه» ماده ۳ خود این قاعده را پذیرفته بود.

۸- به عنوان مثال نگاه کنید به بند ۱،۲و۳قانون راجع به استردادمجرمین مصوب ۱۳۳۹.

۹- براى مطالعه مفصل شرایط اعمال صلاحیت شخصى ر.ک (پوربافرانى، ۱۳۸۰: ص ۹۴-۸۳).

۱۰- این شرط در واقع برطرف کننده یکى از انتقادهایى است که به اصل صلاحیت مبتنى بر تابعیت مجنىٌّ علیه وارد شده است. همان گونه که قبلاً گفته شد منتقدین مى‏گفتند: اعمال این اصل نوعى بى عدالتى و بى انصافى نسبت به متهم به شمار مى‏آید؛ چرا که متهم با وجود آن که در کشور متبوع خویش است، اما تحت تسلط قوانین جزائى سایر کشورها قرار مى‏گیرد. بدیهى است با وجود این شرط نمى‏توان قائل به بى انصافى و بى عدالتى نسبت به متهم شد؛ چرا که فرض بر این است که متهم، قانون کشورى را که تبعه آن است یا در آن سکنى گزیده است مى‏داند. پس مجازات او بخاطر عمل ارتکابى‏اش نه بى عدالتى و بى انصافى که عین عدالت است.

۱۱- به عنوان مثال مى‏توان به قانون استرداد مجرمان ایران مصوب ۱۳۳۹ اشاره کرد. ذیل ماده ۴ این قانون مقرر مى‏دارد: «در تمام موارد مذکور در این مادّه، استرداد وقتى مورد قبول دولت ایران واقع مى‏شود که عمل ارتکابى طبق قوانین ایران نیز مستلزم مجازاتهاى جنایى و جنحه‏اى باشد.»

۱۲- این شرط نیز، به نوبه خود برطرف کننده ایراد «بى انصافى و بى عدالتى نسبت به متهم» است. چرا که لازمه فرض بى انصافى نسبت به متهم این است که متهم نسبت به قانون دولت متبوع قربانى جرم، ناآگاه است. اما اگر این اصل صرفا در مورد جرائم با اهمیت اعمال شود، از آنجا که کشورهاى مختلف در مورد این قبیل جرائم دیدگاه نسبتا یکسانى دارند، این نگرانى و دغدغه هم تا حد زیادى تقلیل پیدا خواهد کرد. چون عملى که در یک کشور از جرائم با اهمیت به شمار مى‏آید، بعید است (یا حداقل موارد آن بسیار نادر است) که در کشور دیگرى حداقلى از مجازات براى آن در نظر گرفته نشده باشد.

۱۳- این مادّه مقرر مى‏دارد: «به جنحه و جنایاتى که در داخل هواپیماى خارجى حین پرواز ارتکاب شود، در صورت وجود یکى از شرایط ذیل محاکم ایران رسیدگى خواهند کرد. الف – جرم، مخلّ انتظامات یا امنیت عمومى ایران باشد. ب – متهم یا مجنىٌّ علیه تبعه ایران باشد….»

۱۴- مادّه چهار این کنوانسیون مقرر مى‏دارد: «دولت متعاهدى که دولت ثبت کننده هواپیما نباشد، نمى‏تواند به منظور اعمال صلاحیت جزائى خود در مورد جرائم ارتکابى در داخل هواپیما در امر پرواز آن مداخله نماید؛ مگر در موارد مشروحه ذیل: الف – جرم در سرزمین آن دولت اثراتى ایجاد کند. ب- جرم توسط یا علیه یکى از اتباع آن دولت یا مقیمین دائمى آن ارتکاب یافته باشد….»

۱۵- مادّه ۳ این کنوانسیون مقرر مى‏دارد «هر یک از کشورهاى طرف کنوانسیون، اقدامات مقتضى براى اعمال صلاحیت خود در مورد جرائم مندرج در ماده ۲ در موارد زیر معمول خواهد داشت:… ج – هنگامى که ارتکاب جرم، علیه شخص مورد حمایت بین المللى (موضوع ماده ۱) که وضع خود را به اعتبار وظایف محول از طرف کشور مذکور تحصیل نموده است واقع گردد.»

۱۶- بحث از این که آیا از نظر فقهى دولت اسلامى ایران مکلف به حمایت کیفرى از اتباع غیر مسلمان خود، همانند اتباع مسلمان است یا خیر، از حوصله مقاله حاضر خارج است. صرفا به این نکته اشاره مى‏شود که ایرانیان غیر مسلمان که عمده پیرو یکى از ادیان الهى اند (یهود، نصارى و زرتشت) اهل ذمه محسوب و براساس منابع معتبر فقهى، اتباع دولت اسلامى به شمار مى‏آیند. (دانش پژوه، ۱۳۸۱: ص ۱۰۲؛ عوده، ۱۳۷۳: ص ۳۷۷) و دولت اسلامى مکلف به حمایت از آنها، هم در قبال تهاجم اتباع خود و هم در قبال تهاجم بیگانه علیه آنهاست. ذکر یک استفتاء از حضرت امام در این خصوص بى مناسبت نیست. سؤال: غیر مسلمانانى که در ایران زندگى مى‏کنند از اهل کتاب یا غیر آنها، اگر مرتکب جرمى بشوند که حد یا تعزیر دارد، مانند: سرقت و زنا یا جاسوسى و افساد یا محاربه و قیام علیه حکومت و همانند اینها آیا مانند مسلمانان باید مجازات شوند یا آن که مجازات آنها در جاسوسى به بعد، احتیاج به اشتراط ترک دارد و یا آن که (چون با مثل جاسوسى حربى شوند) به مانند کفّارى که به شرایط ذمه عمل نکنند، باید با آنان معامله شود، یعنى برگرداندن به مأمن و یا تخییر حاکم بین قتل یا فدیه یا استرقاق که حضرتعالى در مسأله ۸ تحریرالوسیله، ج ۲، ص ۵۰۳ در تخییر اشکال فرمودید؟ پاسخ: «کفار مزبور در پناه اسلام هستند و احکام اسلام مانند مسلمانهاى دیگر درباره آنها جارى است و محقون الدم بوده و مالشان محترم است.» (کریمى، ۱۳۶۵: ص ۱۶۶). نکته جالب این که این فتوا، هم ناظر به کفار اهل کتاب و هم ناظر به غیر آنهاست.

۱۷- براى مطالعه بیشتر در این خصوص ر.ک (پوربافرانى، ۱۳۸۰: ص ۱۰۶-۹۹).

۱۸- هر چند در این دو مورد (حدود و قصاص) نیز نکات قابل تأملى وجود دارد که به دلیل پرهیز از طولانى شدن کلام و این که در مقاله اصل صلاحیت شخصى به بیان آنها پرداخته‏ایم، از بیان مجدّد آنها خوددارى مى‏شود. براى مطالعه این نکات ر.ک.(پوربافرانى، ۱۳۸۰: ص ۱۰۱).

– 19Restatement (second) of the foreign relation law of the united states.

۲۰- این نکته لازم به ذکر است که هر گاه جرائم ارتکابى علیه اتباع در خارج از قلمرو حاکمیت ایران، توسط سایر اتباع ایرانى انجام شده باشد، رسیدگى به آن طبق اصل صلاحیت شخصى و به استناد ماده ۷ قانون مجازات اسلامى در صلاحیت دادگاههاى ایران خواهد بود. در این جا معیار صلاحیت، تابعیت مجرم و نه تابعیت مجنىٌّ علیه است .