بررسی تطبیقی قواعد انتقال ضمان معاوضی در کنوانسیون بیع بین المللی کالا (وین۱۹۸۰) و اینکوترمز ۲۰۰۰

انتقال ضمان معاوضی مسأله ایست که به طور یکسان در یک قرارداد بیع بین المللی ذهن خریدار و فروشنده را به خود مشغول می کند. زیرا این مسأله می تواند تا حد زیادی بر فرایند و نتیجه ی معامله ی آنها تأثیر بگذارد. قواعد راجع به انتقال ضمان معاوضی به این مسأله پاسخ می دهند که آیا حتی اگر کالا به طور” اتفاقی” تلف شود یا خسارت ببیند خریدار همچنان مکلف به پرداخت قیمت می باشد، و فروشنده در چنین صورتی می تواند قیمت کالا را مطالبه کند؟ این موضوع ، به دلیل اهمیت آن نمی توانست از محدوده ی یکی از موفق ترین تلاشها برای یکنواخت سازی حقوق بیع بین المللی که همانا کنوانسیون ۱۹۸۰ وین راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا است کنار گذاشته شود. قواعد مشابهی نیز در اصطلاحات استاندارد تجاری اتاق بازرگانی بین المللی “اینکوترمز” که به طور گسترده توسط تجّار و شرکتهای سرتاسر جهان مورد استفاده قرار می گیرد، درج شده است. مقاله حاضر، موضوع انتقال ضمان را در قراردادهای بیع بین المللی برای فروش کالاهای منقول با تحلیل تطبیقی قواعد مربوط به تخصیص ضمان معاوضی به موجب کنوانسیون وین و اینکوترمز۲۰۰۰ بررسی خواهد کرد.
توسعه ی تجارت بین الملل باعث ایجاد دشواری های ویژه برای کشورهای رو به توسعه گردیده است. بخشی از این وضع را می توان ناشی از وضعیت حقوقی پیچیده ی تجارت بین المللی، محدوده ای با ارتباط های درونی میان قوانین و مقررات ملی و قوانین مورد قبول بین المللی برای روابط تجاری یافت. ما نیز از این قاعده ی کلی مستثنی نیستیم و با رشد جمعیت و فعالیت های اقتصادی کشورمان ،روابط گسترده تر صنعتی و تجاری با جوامع دیگر بر قرار خواهیم ساخت. روابط بازرگانی در صورتی منافع کشور و مردم را حفظ می کند که با اطلاع کامل از شرایط و تسلط بر ضوابط حاکم بر مبادلات صورت پذیرد. در نتیجه آشنایی فعّالان تجاری با موازین و مفاهیم حقوقی که جنبه ی بین المللی دارند ضرورت دارند.
در راه توسعه ی تجارت بین الملل ، سازمان ملل متحد، به ویژه از طریق کمیسیون حقوق بین المللی تجارت(UNCITRAL) ، جهت ایجاد هماهنگی و بدین ترتیب کاهش یا رفع موانع حقوقی ، به خصوص آنها که بر کشورهای رو به توسعه اثر می گذارند کوشش زیادی به عمل آورده است. یکی از بهترین تلاشها در این زمینه کنوانسیون بیع بین المللی کالا می باشد که در سال ۱۹۸۰ تدوین یافت. همچنین اتاق بازرگانی بین المللی (ICC) از آغاز تشکیل  در سال۱۹۱۹، به تدوین جزئیات قوانین و قواعد قابل قبول همگان برای تجارت بین المللی پرداخته است.  قواعد بین المللی برای تفسیر اصطلاحات تجاری بین المللی که به اختصار”اینکوترمز” نامیده می شوند، شناخته ترین نمونه های کوشش این موسسه در این زمینه می باشد. اینکوترمز از سال ۱۹۳۶ که برای اولین بار تدوین گردیده تاکنون تحولات زیادی را پشت سر گذاشته و چندین نسخه از آن منتشر شده است. آخرین آنها اینکوترمز۲۰۰۰ است . این مجموعه از ۱۳ اصطلاح تشکیل شده است که هر کدام مشروحاً مورد بررسی قرار گرفته است و در تجارت بین الملل مورد استفاده می باشند. این اصطلاحات به گونه ای از ابتدا تا انتها تنظیم شده اند که به ترتیب بر تعهدات فروشنده افزوده شده و از تعهدات خریدار کاسته می شود. یکی از مباحثی که در قراردادهای بین المللی بیع کالا بسیار حائز اهمیت می باشد انتقال خطر یا ضمان معاوضی می باشد. این امر آنقدر اهمیت دارد که باعث تقسیم بندی اقسام بیع و شرایط آن در اصطلاحات اتاق بازرگانی بین المللی شده است . بی شک اصطلاحاتی همچون سیف، فوب و غیره ، همگی بر مبنای این واقعیت تقسیم بندی شده اند که لحظه ی انتقال ضمان معاوضی و مسئولیت ها چه هنگام است. با توجه به مطالب بالا و اینکه موضوع این مقاله بررسی تطبیقی موضوع انتقال ضمان معاوضی در کنوانسیون وین۱۹۸۰ و اینکوترمز۲۰۰۰ می باشد و با توجه به اینکه این اسناد اهداف مشترکی را برای توسعه و هماهنگی ابعاد مختلف بیع بین المللی دنبال می کنند و از آنجا که در کارهای علمی پیشین به طور مستقل به این موضوع پرداخت نشده است سعی می شود که با استفاده از منابع داخلی و خارجی موجود در این زمینه در حد امکان به این موضوع بپردازیم.

۱- ضمان معاوضی ،‌یک مفهوم متغیر

قبل از بررسی قواعد خاص انتقال ضمان معاوضی در بیع بین المللی بر مبنای کنوانسیون وین و اینکوترمز ۲۰۰۰، اشاره ای به قواعد کلی ضمان معاوضی یا همان ریسک، ضروری به نظر می رسد. ریسک دارای معانی گوناگون است، صرف نظر از ریسک مد نظر در کنوانسیون وین و اینکوترمز۲۰۰۰ که((ضمان قیمت۱)) می باشد،
مفهوم ریسک ممکن است متضمن ((ضمان بیمه)) و((ضمان سیاسی۲)) و ((ضمان اقتصادی۳)) نیز باشد. (Day.D.M.1981 , P104)
در این بخش ابتدا معنای ضمان توضیح داده می شود ، سپس زمان و نتایج انتقال ضمان بررسی می شود و سپس نظریات مختلف راجع به انتقال ریسک در بیع بین المللی راذکر کرده و نظریه ی منتخب را بیان می کنیم.

• Price risk
• Political risk
• Commercial risk

۱-۲- معنای ضمان 

معنای ((ضمان)) در یک بیع بین المللی می تواند شامل وضعیت های مختلفی نظیرتلف ، فساد۱ ، یا خسارت به کالای فروخته شده باشد. خصوصیت مشترک در همه ی این موارد آن است که تلف یا خسارت می بایست اتفاقی۲ باشد. بنابر این نباید به وسیله ی فِعل یا ترک فِعل یکی از طرفین قرارداد ایجاد شده باشد.
بنابر این کلمه ی ((ضمان)) وضعیتهایی نظیر سرقت، حوادث ناشی از آب دریا ، حرارت زیاد مؤثر بر کیفیت کالا، اختلاط کالا (مخصوصا مایعات) با کالای دیگر، فساد کالا ، تبخیر،‌ انبار داری نامناسب و یا کنترل غیر محتاطانه کالا از متصدی حمل و نقل را شامل می شود. (Goodfriend .D.E.1983 , P22)
یک سؤال مهم آن است که آیا معنای ضمان خسارت یا تلف  وارده به کالا به دلیل اقدامات دولتی برای مثال به علت مصادره۳،تشریفات گمرکی واردات یا صادرات ، یا تحریم ها۴ نیز داخل در مفهوم ضمان خواهد بود راشامل می شود؟

در این زمینه باید گفت دیدگاهی که به نظر غالب می باشد این است که این افعال خارج از مفهوم ضمان می باشند.در واقع زمانی که کالایی مصادره می شود، خود کالا هدف نیست ، بلکه مصادره مشتمل بر یک اقدام تنبیهی علیه شخصی است که مالک کالا می باشد. به علاوه، عمل دولت یک عمل حقوقی است که هیچگونه تناسبی با ضمان ندارد و عملا غیر ممکن است که حمایت بیمه ای در مقابل آن تحصیل شود.

در مقابل در وضعیت هایی که کالا در طول جنگ به وسیله ی اقدامات دشمن (مانند بمباران ،توقیف و…) تلف شده یا دچار خسارت شود، به نظر منطقی به نظر می رسد که در داخل قواعد راجع به ضمان تلقی شود.در واقع دلیل پذیرش این دیدگاه آن است که خریدار قادر است کالا را در مقابل خطرات جنگ بیمه نماید.

۱-۳- زمان انتقال ضمان معاوضی 

کالا ممکن است در نقاط مختلفی از زمان تشکیل قرارداد بیع تا تحویل عملی کالا به خریدار تلف شده یا دچار خسارت گردد. زیرا این دواقدام (انعقاد قرار داد و تحویل کالا) ممکن است با یکدیگر ادغام شده و در یک زمان رخ دهد یا اینکه یک دوره ی طولانی مدت بین آنها وجود داشته باشد، در طول آن مدت همیشه این احتمال وجود دارد و تجّار آن را  به  خوبی  می شناسند، که کالا دراثریک حادثه اتفاقی، ناگهانی و غیرمنتظره که نه فروشنده و نه خریدار در قبال آن مسئولیتی ندارند، تلف شده یا دچار خسارت گردد، درنتیجه، برای مثال ، کالا ممکن است درحال بسته بندی در انبار فروشنده یا درطولِ راه به بندری که از آن جا صادر خواهد شد(وقتی که قرارداد متضمن حمل کالا از طریق دریا است) یادرطول مسافرت دریایی یا از بندر مقصد تا محل اقامت خریدار تلف شده یا دچار خسارت شود.
سؤال مهم در همه ی این وضعیت ها این می باشد که در چه زمانی ضمان و مسئولیت مربوط به تلف و خسارت:

•  Deterioration
•  Accidental
•  Confiscation
•  Embargos

وارده به کالا به خریدار منتقل می شود؟ پاسخ به این سؤال مهم بسار حیاتی می باشد، زیرا با پاسخ به این سؤال تعیین می شود که کدام یک از طرفین (فروشنده یا خریدار) ضمان و نتایج آن را متحمل خواهند شد. بنابر این قواعد راجع به انتقال ریسک به این مسأله مربوط است که آیا خریدار، همچنان می بایست بهای کالای تلف شده یا خسارت دیده را، حتی اگر او هرگز کالا را دریافت نکرده باشد، بپردازد. این مسأله ((ضمان قیمت)) نامیده میشود. برخی سیستم های حقوقی متضمن قواعدی هستند که ((ضمان عدم اجرا۱)) صرف نظر از((ضمان قیمت)) را تنظیم می کنند. قواعد ضمان عدم اجرا این مسأله را تنظیم می کنند که آیا فروشنده می بایست کالا را دوباره تحویل دهد و متقابلا اینکه آیا خریدار حق دارد، تحویل کالای دیگری را از فروشنده مطالبه کند، حتی اگر کالا ها به طور اتفاقی تلف شود یا متحمل خسارت شوند.(Romein .A , ۲۰۰۳ , p 268)

۱-۴- تئوری های انتقال ریسک

از زمانی که کالا فروخته می شود تا زمانی که به بنگاه خریدار می رسد(به ویژه در قراردادهایی که بایع و مشتری در دو کشور جداگانه قرار دارند) ممکن است کالا با خطراتی مواجه شود، ‌از قبیل غرق شدن کشتی یا سرقت محموله و حتی ممکن است در این فاصله کالا تلف یا ناقص شود. حال این سؤال مطرح می شود که چه کسی باید این خطرات و خسارات را متحمل گردد، بایع یا مشتری؟
بر حسب اینکه تاریخ انتقال ضمان کالا به مشتری را چه زمانی بدانیم، پاسخ به این سؤال فرق می کند. بعلاوه منظور از ضمان،‌ آن تلف و نقصی است که در اثرحوادثی واقع شده که نمی توان آن را به بایع یا مشتری نسبت داد و الا در صورتی که نقص یا تلف در اثر نقض تعهُد مثلاً از ناحیه بایع باشد،‌ هر چند بعد از انتقال ضمان روی دهد،‌ باز هم بایع مسئول است . این تفکیک به وضوح در مواد ۳۶ و ۶۶ کنوانسیون وین بیان شده است.(داراب پور، ۱۳۷۴، ص۱۵)
به طور کلی در رابطه با زمان انتقال ریسک یا ضمان معاوضی سه راه حل کلی در حقوق داخلی وجود دارد:

• تاریخ انعقاد قرارداد؛ این راه حل در حقوق سوئیس پذیرفته شده است.(ماده ی ۱۸۵ قانون تعهدات) این راه حل همچنین در کشورهای اسپانیا و هلند نیز پذیرفته شده است.
•  تاریخ انتقال مالکیت؛ این راه حل در حقوق فرانسه،‌ایتالیا و انگلستان پذیرفته شده است.
•  زمان تسلیم مبیع؛ این راه حل به غیر از حقوق ایران در کشورهای دیگری مثل آلمان ،‌یونان، سوئد،‌ آمریکا نیز پذیرفته شده است.(صفایی ، ۱۳۸۷ ، ص۱۴۳)

۱-۴-۱- انتقال ریسک با تسلیم کالا (نظریه منتخب در بیع بین المللی)

در بیع بین المللی این نظریه گسترش یافته است ،در واقع پذیرش چنین نظری منطقی تر و منصفانه تر می باشد. زیرا طرفی که متصرف کالا می باشد، برای نگهداری آن ، اتّخاذ تدابیری ضروری برای حفاظت از آن یا اقدامات مناسب.

۱- Risk of non performance

برای حفظ آن بعد از وقوع حادثه منجر به خسارت ، در موقعیت بهتری قراردارد. همچنین است در خصوص جمع آوری کالاهای باقیمانده که از تلف یا خسارت رهایی یافته است و همچنین در رابطه با ارزیابی خسارت و ارتباط با بیمه گر به منظور وصول غرامت در موقعیت هایی که کالا بیمه شده است.۱
اما در بیشتر موارد قرارداهای بیع بین المللی یعنی مواردی که مستلزم حمل کالاست، فرض بر این است که فروشنده کالا را به طور مستقیم تحویل۲ خریدار نداده است بلکه کالا تحویل متصدی حمل شده است که او نیز به نوبه ی خود کالا را به خریدار تسلیم۳ خواهد کرد. در این موارد یک وضعیت اضافی ایجاد شده است؛ زیرا نه فروشنده و نه خریدار کنترل مادی و فیزیکی بر کالا ندارد. بر عکس آنها ، متصدی حمل همان کسی است که تصرف عملی کالا را در اختیار دارد. معمولاً در این موارد خریدار موقعی ضمان را بر عهده می گیرد که کالا به متصدی حمل تحویل شده باشد. این حکم به نظر غیر منصفانه می آید. زیرا کالا بسیار دور از کنترل خریدار است. همانطور که در مورد فروشنده اینگونه است و خریدار در موقعیتی نیست که بر متصدی حمل نظارت داشته باشد.(Wilson .J.F.2001 , P122)

در واقع دراین راستا می باشدکه حقوقدانان تصرف خریدار برمبیع را دوگونه دانسته اند،

۱- تصرف واقعی،

۲- تصرف  حکمی یافرضی،

وگفته می شودمعنای تصرف، داشتن کنترل مادّی وارادی است. تصرف ازدو عنصرتشکیل شده است:

مادّی۴ ، یعنی داشتن کنترل مادّی و عنصر معنوی۵ یعنی قصد داشتن و اعمال این کنترل. ودرادامه گفته می شود که تعریف تصرف، دیگر بر توانایی شخص متصرف بر انتفاع ازموضوع تصرف و جلوگیری از تصرف دیگران مبتنی نیست. بلکه تصرف امروزه بیش از آنکه امری فیزیکی باشد، یک واقعیت اجتماعی است؛ بدین معنی که شخص وقتی متصرف معرفی می شود، که آن نوع و تا آن حد کنترلِ موضوعِ تصرف را در اختیار داشته باشد که جامعه ، او را به طور متعارف و متناسب با موضوع تصرف و شرایط و اوضاع و احوال ، متصرف تلقی کند. این بدان معنی است که شخصی ممکن است متصرف تلقی شود، بدون اینکه کنترل فیزیکی شی را در اختیار داشته باشد، اما دارای این قدرت و اراده است که در زمان مشخص تسلط و کنترل خود را بر موضوع تصرف اعمال نماید. این نوع تصرف را می توان حکمی(فرضی) درمقابل تصرف واقعی نامید. بدین ترتیب، تصرف، مفهومی نسبی می شود که اعمال آن در شرایط مختلف بنا به اوضاع خاص و طبیعت هرموضوع تغییر می یابد.(علومی یزدی ،۱۳۸۰، ص۸۰ )
در بیع بین المللی نیز، مثلاً در مواردی که نیازبه حمل دریایی است ،‌ فروشنده ترتیبی می دهدکه کالا به وسیله ی یک

۱-اسناد مورد نیاز برای رسیدگی خسارت که معمولاً بیمه گذار باید در اختیار بیمه گر قراردهد به شرح زیر است:

• اصل و یا گواهی بیمه نامه صادره ،
•  اصل و یا گواهی صورت (سیاهه) متصدی حمل به انضمام صورت مربوط به وزن کالا،
• اصل بارنامه و یا کپی قرارداد و حمل ،
•  گزارش کارشناسی که نشان دهنده میزان خسارت وارده به کالا می باشد.،
•  گواهی تخلیه  کالا در بندر مقصد،
•  کلیه ی مکاتبات انجام شده بین بیمه گذار و متصدی حمل در مورد اعلام خسارت و انجام تعهدات متصدی حمل در قبال کالا،
•  گواهی کسر تخلیه ،
•  اصل و کپی جواز سبز گمرکی که نشان دهنده وزن و سایر مشخصات کالاست.،
•  صورت بسته بندی کالا.(دستباز، ۱۳۸۷، ص۲۴۱)

۲- Hand over

۳-Deliver

۴-Corpus

۵-animus

متصدی حمل دریایی برحسب یک قرارداد حمل تحویل شود.بنابراین متصدی حمل سندی صادرمی کند(بارنامه) که کار کرد های زیررا بر عهده دارد:

الف؛ رسید کالای ارسال  شده بوده و متضمن توصیف کیفیت و کمیت کالا است،

ب؛ دلیل قراردادحمل است،

ج؛ دلیل مالکیت کالا است.

که کارکرد اخیر در واقع بدان معنی است که بارنامه می تواند به عنوان معادل با تصرف کالایی که در بارنامه قید شده است تلقی بشود و اینکه دارنده بارنامه می تواند کالا را در بندر مقصد تحویل بگیرد یا کالا را در حالیکه در مرحله  حمل می باشد به وسیله ی ظَهرنویسی بارنامه بفروشد.(فخاری ، ۱۳۷۸، ص۴۵ )
درواقع با توجه به توضیحی که در مورد انواع تصرف دادیم در بیع بین المللی پس از تحویل کالا به متصدی حمل، مشتری یک نوع تصرف حکمی (فرضی) بر مبیع پیدا می کند و همین تصرف موجب انتقال ضمان به او می شود.

۱-۴- ۲- انتخاب کنوانسیون وین و اینکوترمز 

در کنوانسیون وین راه حل دوم پذیرفته نشده است. زیرا کنوانسیون راجع به انتقال مالکیت قاعده ای ندارد و از آنجا که اختلافاتی در سیستم های حقوقی در این زمینه وجود داشته کنوانسیون آن را مسکوت گذاشته است.۱
اما ازدو راه حل دیگر، کنوانسیون زمان تسلیم کالا رابه عنوان قاعده ی اصلی درانتقال ضمان پذیرفته است (ماده ی ۶۷ کنوانسیون) و به طور استثنایی و به عنوان قاعده ی فرعی در برخی موارد راه حل اول (زمان انعقاد عقد) را قبول کرده است.(ماده ی ۶۸ کنوانسیون) در توجیه راه حل پذیرفته شده در کنوانسیون (زمان تسلیم) گفته شده است کسی که کالا تحت تصرف و کنترل اوست، برای جلوگیری از خطرات و یا اندیشیدن تمهیداتی برای رفع ضرر از قبیل مراجعه به کارشناس یا بیمه گر در وضعیت بهتری قراردارد و منصفانه است که ضمان کالا هم بر دوش او باشد.(صفایی ،۱۳۸۷، ص۱۴۴)
در اینکوترمز ۲۰۰۰ انتقال ریسک در بخش های A5 و B5 تنظیم شده است که مقرر می دارد ضمان در هر یک از اصطلاحاتِ‌ اینکوترمز در لحظه ی تحویل به خریدار منتقل می شود و معنای لحظه ی تحویل نیز در بخش های A4و B4 ذکر شده است و موقع تسلیم کالا توسط فروشنده و گرفتن کالا توسط خریدار را معین می کند.هنگام تحویل در
انواع مختلف اینکوترمز متفاوت است و به این ترتیب هنگام انتقال ضمان نیز متغیر است.(شیرزاد ،‌۱۳۸۰، ص۱۰۵)

۲- انتقال ضمان معاوضی بر مبنای قواعد کنوانسیون وین 

قواعد کنوانسیون بیع بین المللی کالا(CISG) درباره ی انتقال ضمان معاوضی تنها هنگامی اعمال خواهد شد که طرفین هیچ گونه ترتیب صریح با ضمنی قبلی راجع به مسأله اتخاذ نکرده باشند، زیرا کنوانسیون ، دارای جنبه ی  تکمیلی است ، به  این معنی که طرفین می توانند اعمال مقررات CISG را به طورکامل کناربگذارندیا اینکه آثار۱- ماده ی ۴ کنوانسیون مقرر می دارد : مقررات این کنوانسیون صرفاً ناظر بر انعقاد قرارداد بیع و حقوق و تعهداتی که برای طرفین در اثر چنین قراردادی ایجاد می شود بوده و ارتباطی به طور خاص با موارد زیر ندارد مگر خلاف آن تصریح شده باشد: (الف) اعتبار قرارداد یا هریک از شرایط آن یا اعتبار هر گونه عرف مربوط.(ب) اثری که ممکن است قرارداد نسبت به مالکیت داشته باشد.

موادخاصی راتغییردهند.(ماده ی۶ ک) در کنوانسیون وین، انتقال ضمان از فروشنده به خریدار در مورد ۶۶الی ۷۰فصل چهارم پیش بینی شده است. این مواد مربوط است به تخصیص((ضمان قیمت)) وبه سئوالات زیرپاسخ می دهد؛  اینکه آیا خریدار در صورت تلف یا ورود خسارت اتفاقی به کالا همچنان علیرغم تلف یا ورود خسارت متعهد به پرداخت قیمت آنها می باشد؟ و همچنین آیا فروشنده هنوز حق دارد تا پرداخت قیمت را مطالبه کند؟

کنوانسیون وین بر خلاف برخی سیستم های حقوق ملّی در فصل راجع به ضمان به  ضمان عدم اجراء۱ نمی پردازد. اینکه آیا فروشنده به انجام تحویل دیگری به خریدار در مورد تلف یا خسارت اتفاقی کالا متعهد است؟ امّا متضمن برخی مقررات راجع به این موضوع در فصل دوم (بخش سه) می باشد که به تعهدات فروشنده می پردازد. انتقال ضمان عدم اجرا یا انتقال ضمان تحویل دوباره۲ کالا در مواد ۳۶-۳۱کنوانسیون تنظیم شده است. بر طبق این مواد، ضمان در لحظه ای به خریدار منتقل می شود که فروشنده تعهدات خود را برای تحویل انجام داده است یا اینکه هر چیزی را که برای انجام تعهدات خود برای تحویل کالا ضروری است، انجام داده باشد. تنها در این لحظه فروشنده از تعهد تحویل دوباره ی  مبیع مبرّی می شود. زیرا از آن لحظه، خریدار ضمان و خطر تلف کالا را بر عهده می گیرد. ماده ی (۱)۳۶ مقرر می دارد که فروشنده برای هر گونه عدم مطابقت کالا در لحظه ی انتقال ضمان به خریدار ، مسئول است . صرف نظر از این موضوع که عدم مطابقت صرفاً ممکن است بعد از آن تاریخ ، ظاهر شود و پاراگراف دوم ماده ی ۳۶ مقرر می دارد، وقتی که عدم مطابقت۳ ، نتیجه ی نقض هر یک از تعهدات قراردادی فروشنده از جمله هر یک از تضمین های خاص باشد،اوهمچنان مسئول است.(Romein , A, ۲۰۰۳ , p ۲۱)
اگر کالا به طور کامل تخریب شود، در مورد فروش کالاهای کلی برای فروشنده این امر راحت تر است که تعهد خود به تحویل را انجام دهد. زیرا او می تواند کالاهای دیگری از همان نوع تهیه کند. اگر کالا تلف شده یا به طور کامل تخریب شود و تحویل مجدد آن برای فروشنده ناممکن باشد؛ در این صورت خریدار حق داردکه قرارداد را ابطال نموده وبعلاوه می تواند مبالغی را که ممکن است قبلاً پرداخت کرده باشد، استرداد نماید. مضافاً اینکه در مورد تلف یا خسارت اتفاقی ، مواد ۷۹ و ۸۰ کنوانسیون به این سؤال پاسخ می‌دهند که آیا فروشنده می بایست خسارات را پرداخت نماید یا خیر؟ (Bollee . S , ۲۰۰۳, ۲۷۳)

با توجه به اینکه مواد مربوط به انتقال ضمان معاوضی مختلف می باشد و از ماده ی ۶۶ تا ۷۰ کنوانسیون می باشد، لذا در این بخش هر یک از این مواد را به طور جداگانه  بررسی کرده و سعی می شود که با توجه به این که مبحث انتقالضمان در بیع بین المللی بسیار حائز اهمیت و دارای آثار عملی می باشداز مثال های روشن و پرونده های خاصی که در این زمینه نسبت به آنها رای صادر شده چه از طریق داوری چه از سوی دادگاه های مختلف،‌ و از مقاله های گوناگون بین المللی ترجمه شده است استفاده شود، تا درک این مطالب ساده تر شود و اینکه چون در فصل بعد نیز قواعد اینکوترمز با قواعد کنوانسیون وین مقایسه می شود در این راستا نیز مؤثر واقع شود.

• Non- performance
• Redeliver
• Lack of conformity

۲-۱- اثر انتقال ضمان معاوضی (ماده ی ۶۶ کنوانسیون) 

ماده ی ۶۶ کنوانسیون مقرر می دارد‌: (( تلف یا خسارت وارده بر کالا ، بعد از انتقال ضمان معاوضی (ریسک) به خریدار ، موجب برائت وی از ایفاء تعهدش مبنی بر پرداخت ثمن نمی شود، مگر اینکه تلف یا خسارت مذکور ناشی از فعل یا ترک فعل فروشنده باشد.)) این ماده طلیعه ی فصل چهارم کنوانسیون و راجع به انتقال ضمان معاوضی است که آثار اصلی انتقال ضمان را بیان می دارد. اصول بعدی که در این فصل آمده در رابطه با لحظه ی انتقال ضمان معاوضی (اصل ۶۷ تا ۶۹ ) و رابطه ی بین انتقال ضمان و نقض اساسی قرارداد است (ماده ی ۷۰ ). فصل مشابه ای که در قانون متحدالشکل بیع بین المللی (فصل ششم)، قرارداده شده بود، امّا در کنفرانس وین این فصل جدید جلوتر آورده شد، یعنی در موضع فعلی ، به این علّت که انتقال ضمان معاوضی و اجرای تعهدات طرفین به یکدیگر مربوط هستند.(داراب پور ، ۱۳۷۴، ج ۳ ، ص۱۴)

معنای ریسک در این فصل از کنوانسیون مشتمل بر هر گونه تلف یا خسارت وارده به کالا در اثر هر رویدادی است که هیچ یک از طرفین مسئول وقوع آن نبوده اند. چنین تلف یا خسارتی ممکن است به دلیل سرقت ، فساد کالا ، تقلیل کیفیت کالا۱، خسارت ناشی از انبار داری یا بسته بندی نا مناسب ۲ و غیر آن باشد. خریدار می بایست کالای خسارت دیده را قبول کند و قیمت را پرداخت نماید، بدون اینکه حقوق و شیوه های جبران خسارت که در اصل ۴۵ آمده را در اختیار داشته باشد،زیرا تلف اتفاقی بوده است.در این مورد خریدار نمی تواند فروشنده را به عدم اجرا متهم کند و انجام تعهدات خود را نفی کند. ممکن است به نظر برسد که این یک قاعده ی سختگیرانه علیه خریدار است ، امّا در تجارت بین الملل همیشه احتمال حوادث پیش بینی نشده وجود دارد. مخصوصاً در خرید و فروش های بین المللی که بر حسب ماهیت  خود یک حوزه ی پر خطر است و برای خریدار بیشتر متعارف است که همان طرفی باشد که ضمانِ تلف را متحمل می شود. بنابر این ماده ی ۶۶ کنوانسیون به وضوح اعلام می دارد که خریدار بعد از انتقال ضمان به او به پرداخت قیمت کالا متعهد است. به این نکته ی مهم باید توجه داشت که هنگام انتقال ضمان در هر مورد متفاوت است و به وسیله ی مواد(۶۹-۶۶ ) کنوانسیون تنظیم شده است .
اما معنای دقیق عبارت ” فعل یا ترک فعل فروشنده۳” چیست؟ دو دیدگاه مختلف وجود دارد که به این سؤال پاسخ می دهد. اولین دیدگاه آن است که عبارت فعل یا ترک فعل به معنی نقض تعهدات۴ فروشنده به موجب قرارداد بیع یاکنوانسیون است.
دیدگاه دوم  متضمن این مطلب است که فعل یاترک فعل فروشنده ضروتاًنمی بایست دارای ماهیت نقض قراردادی باشد ، بلکه هر حادثه ای می تواند می باشد که فروشنده در قبال آن مسئول است و منجر به تلف یا خسارت به کالامی شود.
در مواردی  مثل این  فروشنده یا به  موجب قانون حاکم بر قرارداد  یا به  موجب کنوانسیون و  یا  به  موجب قواعد:

• Reduction of quality
• Damage due to improper storage or packing
• Act , or omission of the seller
• Beach of obligations

مسئولیت مدنی۱ ، مسئول خواهد بود. بر طبق دیدگاه دوم می بایست ماده ی ۶۶ به نحوی تفسیر شود که در مواردی که رفتار فروشنده به موجب قانون قرارداد، غیر قانونی نیست،(نقص تعهدات) اما ممکن است به موجب حقوق مسئولیت مدنی غیر قانونی باشد، در بر گیرد، پس ضمان با فروشنده باقی می ماند۲. (داراب پور ،۱۳۷۴، ج۳ ،ص۱۶ )
بعلاوه بر طبق نظر ” پروفسور هونالد ” این تصمیم برای اعمال نا محدود ماده ی ۶ عاقلانه به نظر می رسد. زیرا ممکن است فروشنده باتوقیف نادرست کالا یا ممانعت از جریان قانونی به موجب اوضاع و احوالی که باعث نقض قرارداد نمی شود، موجب ورود خسارت به کالا گردد. ” از سوی دیگر فعل یا ترک فعلی که به وضوح قانونی است ، مانع اعمال مقررات راجع به ضمان نخواهد شد.”(Honnold , j , ۱۹۹۹ , p۳۶۲)
در این زمینه در یک پرونده ی مشابه توسط کمیسیون چینی اقتصاد بین المللی و داوری تجارتی۳ تصمیم گیری شد . در سال ۱۹۹۲ توافقی میان فروشنده چینی و خریدار از کالیفرنیا برای فروش ۱۰۰۰۰ کیلوگرم ترکیبات شیمیایی براساس Cif نیویورک وجود داشت. خریدار، فروشنده را از حساسیت محموله به دمای بالا آگاه کرد و از او خواست تا اطمینان حاصل نماید که محموله در یک مکان سرد انبار می شود.به علاوه از او خواست تا محموله را از طریق یک خط مستقیم ارسال نماید، فروشنده تأیید کرد که دمای هوا در بندر مناسب است امّا وقتی که محموله بعد از انتقال ضمان در بندر هنگ کنگ به نیویورک رسید، بخش زیادی از آن به دلیل افزایش دما در طول سفر دریایی ذوب شده و نشست نمود. استفاده کننده نهایی، محموله ی ارسال شده را رد نمود. از این رو خریدار، فروشنده را ازخسارت مطلع نمود و اینکه او کالارا در آن روز آزمایش کرده است، با توافق بر حل اختلاف ، فروشنده متعهد شد۶۰۰۰۰ دلار آمریکا به عنوان خسارت پرداخت کند که از آن مبلغ ، ۲۰۰۰۰ دلار به طور نقدی پرداخت خواهد شد، بقیه آن در معاملات بعدی فیما بین ، جبران خواهدشد. فروشنده وجه نقدی پرداخت نکردومعاملات بعدی میان آنهامنعقد نشد، خریدار براساس کمیسیون داوری، پرداخت ۶۰۰۰۰ دلار آمریکا به اضافه منافعوخسارات را مطالبه کرد.
داوران تصمیم گرفتند که فروشنده بر طبق ماده ی ۶۶ کنوانسیون مسئول پرداخت خسارت است. حتّی اگر بر طبق شرط Cif  ضمان هنگامی منتقل شود که کالا بر روی عرشه ی کشتی قرار گیرد، در مورد اخیر یک توافق قراردادی خاص به طور جداگانه راجع به وضعیت دما در طول مطالبه وجود داشته است. فروشنده ، تعهدات خود را بر طبقتوافق قراردادی خاص رعایت نکرده بود. زیرا او دستورات کافی و کامل به متصدی حمل نداده بود .

۱-Law of tort

۲-  ماده ی ۳۸۷ قانون مدنی ایران تصریح می کند که تلف می بایست بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع حادث شده باشد. بنابر این، یکی از شرایط اعمال قاعده تلف مبیع قبل از قبض وقوع تلف در اثر حادثه خارجی می باشد. چنانکه فقها نیز میان تلف مبیع و اتلاف آن تفاوت نهاده اند و معتقدند اتلاف مورد معامله توسط فروشنده ، خریدار و حتی شخص ثالث تابع احکام جداگانه می باشد. تلف مال توسط خود مشتری در حکم قبض مبیع است و در نتیجه حکم تلف مبیع بعد از قبض را دارد که به عهده ی مشتری است و نه بایع و در مورد ثالث نسبت به اینکه حالت قوه قاهره را دارد و موجب انفساخ عقد می شود یا باید مثل با قیمت را به مشتری بپردازد ، اختلاف نظر است.(شهیدی ،‌ ۱۳۸۰، ص۲۱۹ )

۳- china International Economic and Trade Arbitration Commission(CIETAC)

ترتیبی برای ارسال مستقیم کالا بدهد، برعکس کالا را ازطریق هنگ کنگ ارسال کرد که به فساد کالا منجرشد.بنابراین همانطور که ماده ی ۶۶ کنوانسیون مقرر داشته است،‌ خسارت به وسیله ی فعل یا ترک فعل فروشنده ایجاد شده است و در نتیجه ضمان به خریدار منتقل نشده است.(Valioti.Zoi , ۲۰۰۳ , p21 )

۲-۲- انتقال ضمان معاوضی در موارد متضمن حمل کالا (ماده ی ۶۷ کنوانسیون) 

انتقال ضمان معاوضی در خرید و فروش های متضمن حمل کالادر کنوانسیون وین دریک ماده ی مستقل یعنی ماده ی ۶۷ تنظیم شده است و از آنجا که خرید و فروش های بین المللی متضمن حمل کالا معمول ترین وضعیت در قراردادهای بیع بین المللی است ، ماده ی ۶۷ حکم کلی انتقال ضمان بر طبق کنوانسیون را تشکیل می دهد. پاراگراف اول از ماده‌ی ۶۷، دو قاعده را ایجاد می کند : الف ، اگر قرارداد بیع متضمن حمل کالا باشد و فروشنده ملزم به تسلیم آنها در محل معینی نباشد، ضمان معاوضی (ریسک) وقتی به خریدار منتقل می شود که کالای مطابق با قرارداد
بیع به اولین حمل کننده جهت ارسال به خریدار تسلیم شود. ب، در صورتی که فروشنده ملزم به تسلیم کالا به متصدی حمل و نقل در محلّ معینی باشد تا زمانی که کالاتسلیم متصدی حمل و نقل در محل مزبور نشود ضمان به خریدار منتقل نمی شود.

۲-۲-۱- تسلیم کالا به اولین متصدی حمل ونقل

در رابطه با قاعده ی اول ماده ی ۶۷ که در بالا بیان شد، اولاً می بایست بررسی شود که کدام قرارداد بیع مستلزم دخالت وسایل حمل است. به این معنا که چه نوع فرایند حمل و نقلی باید مد نظر قرار بگیرد. پاسخ به این سؤال باید چیزی فراتر از این موضوع بدیهی باشد که کالا بر یک کامیون ، قطار ، کشتی یا هواپیما به منظور اینکه برای خریدار ارسال شود، بارگیری گردد. به علاوه فروش مستلزم حمل کالا به این معناست که فروشنده باید همان کسی باشد که اختیار یا تعهد تهیه ی حمل کالا و انجام اقدامات ضروری برای ارسال۱ کالا به خریدار را بر عهده دارد. ثانیاً عبارت، بر طبق قرارداد بیع ، ممکن است مبهم باشد به مفهومی که می تواند به این معنی تفسیر شود که انتقال ضمان وقتی نافذ است که با رعایت قرار داد بیع باشد، اگر چه معنای درست، آن است که تسلیم می بایست مطابق با قرارداد باشد۲. ( Enderlein .F, ۱۹۹۲ , p264 )
مسئله ای که راجع به موضوع حمل و نقل مطرح می شود، مربوط می شود به مفهوم “اولین متصدی حمل و نقل ۳”

• Transmission
•  اهمیت عملی انتقال ضمان بنحوی است که معمولاً در متن قرارداد یا با استفاده از اصطلاحات تجاری بر آن توافق می شود. بنابر این ، باید تأکید شود که قواعد مواد ۶۷ تا ۶۹فقط در صورتی اعمال می شود که چنان توافقی حاصل نشده باشد.
•  در مورد مفهوم اولین متصدی حمل و نقل دو دیدگاه وجود دارد ، یک دیدگاه این نظر را تقویت می کند که متصدی حمل و نقل حتماً باید بین المللی باشد و متصدی حمل داخلی مشمول ماده ی ۶۷ قرار نمی گیرد و موجب انتقال ریسک بر مبنای قاعده ی اول ماده ی ۶۷ نمی شود، دیدگاه دیگر این است که متصدی حمل داخلی نباید متفاوت از متصدی حمل بین المللی تلقی شود، و تحویل کالا به او موجب انتقال ریسک می شود.

آیا کافی است که فروشنده عملیات حمل را خودش با وسایل حمل خود و با خدمه ی خود انجام دهد۱ یا اینکه عملیات حمل می بایست به وسیله ی یک متصدی حمل مستقل۲ انجام شود؟
بر مبنای نظر دکتر نیکولاس عملیات حمل باید به وسیله ی یک شخص ثالث انجام شود و بنابر این در مواردی که حمل کالا به وسیله ی خود طرفین انجام می شود، در محدوده ی ماده ی ۶۷ قرارندارد. بعلاوه موضوع عمل، شخص ثالث باید انجام حمل باشد یعنی یک متصدی حمل مستقل  باشد.زیرا پاراگراف۱ماده ی۶۷ (وقتی کالابه اولین متصدی حمل تسلیم می شود… اگر فروشنده مکلف باشد که کالا را به یک متصدی حمل تحویل دهد) صریحاً اظهار می دارد که ، فرض می شود فروشنده کالا را به یک متصدی حمل و لذا به یک شخص ثالث تحویل داده است. زیرا ممکن نیست که کالا برای حمل به خود شخص فروشنده تحویل داده شود.(Nicholas . B,۱۹۸۹ , art,۶۷) اساتید دیگری نیز از این دیدگاه حمایت می کنند به این دلیل که برای انتقال  ضمان به خریدار باید ، عملیات حمل به وسیله ی یک متصدی حمل مستقل و نه به  وسیله ی خدمه ی  فروشنده انجام شود. در واقع سیاستی که در پشت این دیدگاه وجود دارد ساده است؛ اگر فروشنده در طول عملیات حمل که به وسیله ی خودش انجام شده است ضمان را بر عهده نگیرد، در صورت تلف یا خسارت اتفاقی به کالا ، خریدار همیشه فروشنده را به عدم اجرای مراقبت های لازم نسبت به کالا متهم می کند ، که در این صورت احتمال مناقشه میان طرفین و طرح دعوا افزایش می یابد. در واقع در این موارد زمینه برای ایرادهای گوناگون از طرف خریدار بر رفتار فروشنده هنگام حمل کالا بازمی باشد. به همین دلیل است که کنوانسیون نظریه ی تسلیم مبیع به متصدی حمل را برای انتقال ضمان معاوضی از فروشنده به خریدار پذیرفته است.

مسئله ی دیگری که مناقشه بر انگیز است ، این است که آیا مفهوم نمایندگی باربری۳ را می توانیم در معنای اولین متصدی حمل و نقل بگیریم یا خیر؟ در این مورد دیدگاه‌های مختلفی وجود دارد که بعضی به پذیرش این موضوع نظر داده اند و بعضی هم به رد آن. یک دیدگاه آن است که نمایندگی باربری باید به عنوان یک متصدی حمل اولیه تلقی شود و ضمان از لحظه ای که کالا به او تسلیم می شود منتقل گردد، زیرا این نمایندگی باربری ، یک مؤسسه ی مستقل را تشکیل می دهد که کنترل کالا را در اختیار دارد.
اما نظر مخالفی نیز وجود دارد که با استفاده از “معیار مسئولیت۴” یک تفکیک ارائه می دهد. اگر نمایندگی باربری(یا بنگاه کرایه ی حمل) برای انجام عملیات حمل و نقل نمایندگی داشته باشد و از مسئولیت معاف گردد، او را نباید به عنوان اولین متصدی حمل در محدوده ی معنای جمله ی اول ماده ی ۶۷در نظر بگیریم، امّا اگر او در حمل کالا باقبول مسئولیت مشارکت نماید، در این صورت ، او باید به عنوان اولین متصدی حمل تلقی شود.

•  آقای هافمن معتقد است که چون حمل کالا به وسیله ی خدمه ی فروشنده موجب تسریع در عملیات تسلیم می شود تحویل کالا از طرف فروشنده به آنها موجب انتقال ضمان می شود و فقط اگر فعل یا ترک فعل آنها موجب تلف کالا شود ریسک منتقل نمی شود، و در موارد حوادث اتفاقی ریسک منتقل می شود. (Valioti.Zoi , ۲۰۰۳ , p۲۳ )
• Independent carrier
• Forwarder agency
• Criterion of liability

(Flambouras .D.۲۰۰۳ .p۲۶۵) همین مطلب باید برای یک مدیر عامل حمل و نقل مرکب۱ اعمال شود، زیرا اغلب مفاهیم حمل و نقل مرکب و فورواردها مشابه هستند. عقیده ی غالب آن است چون، فورواردر، یک مؤسسه ی مستقل می باشد که کنترل کالا را در اختیار دارد ، باید به عنوان یک متصدی حمل تلقی شود.قاعده ی اول پاراگراف یک ماده ی ۶۷ معمولاً در موارد حمل و نقل مرکب اعمال می شود. یعنی در مواردی که حمل کالا با بیشتر از یک شیوه ی حمل و نقل انجام شده است.
بیشتر موارد کالا بر روی یک قطار یا کامیون بارگیری می شود و به یک بندر نزدیک حمل می شود، و از آنجا به بندری دیگر در کشور خریدار ارسال می گردد. در وضعیتی مانند این،ضمان از هنگامی منتقل می شود که کالابه اولین متصدی حمل تسلیم می شود. یعنی وقتی که کالا بر روی قطار یا کامیون بارگیری می شود. این قاعده، بسیار عملی و مؤثر است. زیرا از تجزیه و تقسیم ضمان در طول حمل اجتناب می شود. و خریدار در طول مسیر حمل و نقل زمینی و دریایی ، ضمان را بر عهده دارد. به طور کلی تقسیم ضمان در طول حمل نامطلوب است، زیرا مشکلات جدی اثباتی به وجود می آورد. لذا اثبات هنگام ورود خسارت آسان نیست که قبل یا بعد از نقطه ی انتقال ضمان به خریدار رخ داده است. مخصوصا وقتی که خسارت بر اثر یک حادثه ی غیر واضح رُخ داده باشد، ( از قبیل افزایش دما، خسارت به محموله ناشی از آب دریا ) که معمولاً در پایان سفر دریایی آشکار می شود؛ با تحمیل ضمان در طول حمل بر عهده خریدار، احتمال تقسیم ضمان بر طرف می شود. از یک سو این حکم منصفانه است، زیرا دیگر کالا تحت کنترل فروشنده نیست و او نباید ضمان کالایی را که دیگر در دست او نیست بر عهده بگیرد. امّا از سوی دیگر در کنترل فیزیکی خریدار نیز نمی باشد، بلکه در تصرف متصدی حمل است. بنابر این آیا این قاعده برای خریدار بسیار سختگیرانه نیست؟ پاسخ این است که طرف عهده دار ضمان باید خریدار باشد، زیرا معمولاً تلف یا خسارت در پایان سفر دریایی و در هنگامی که کالا در دست خریدار است،آشکار می گردد.بنابر این او در یک موقعیت بهتری نسبت به فروشنده قرار دارد. زیرا او کسی است که می تواند با بررسی و آزمایش کالا و پیدا کردن عیوب احتمالی، حفظ کالایی که کاملاًتخریب نشده را انجام دهدو برای جبران خسارت به بیمه گررجوع کند. به علاوه  قاعده ی جمله ی اول ماده ی ۶۷ برای حمل و نقل کانتینری بسیار مؤثر است۲.( داراب پور ، ۱۳۷۴ ، ج۳ ، ص ۲۸ )

۲-۲-۲-تسلیم کالا به متصدی حمل و نقل در محلّ معین 

جمله ی دوم از پاراگراف اوّل ماده ی ۶۷ کنوانسسیون مقرر می دارد که اگر فروشنده ملزم به تسلیم کالا به متصدی حمل و نقل در محلّ معینی باشد تا زمانی که کالا تسلیم متصدی حمل و نقل در محل مزبور نشود ضمان به خریدار منتقل نمی شود. این قاعده ، در واقع مشکل خاصی را ایجاد نمی کند و در وضعیتهایی اعمال می شود که طرفین بر
۱-Multimodal Transport Operator (MTO)
۲- در سال های اخیر شاهد توسعه و گسترش روز افزون استفاده از کانتینر در حمل و نقل کالا بوده ایم، به طوری که در ده سال اخیر در تجارت دریایی نیز کشتی های کانتینر بر چه از لحاظ حجم و چه از لحاظ کیفیت ، بیشترین درصد رشد را از آن خود کرده اند. از جمله دلایل افزایش تقاضا برای استفاده از کانتینر و کشتی های کانتینر بر می توان به تخلیه و بارگیری سریع وآسان، ایمنی بالا و سهولت انتقال از یک شیوه به شیوه ی دیگر حمل و نقل (برای مثال از شیوه ی ریلی به جاده ای یا دریایی) اشاره کرد.(اشمیتوف،۱۳۷۸،ج۱،ص۹۰)
تحویل کالا در یک مکان خاص توافق کرده اند۱ . در این وضعیت ها در هنگامی که کالا به اولین متصدی حمل تحویل می شود،ضمان منتقل نمی شود، بلکه ضمان با تحویل کالابه متصدی حمل درمکان مورد توافق منتقل می گردد و اگر مکان به طور کلی توصیف شده باشد، فروشنده حق تعیین آن را دارد.(مهاجر، ۱۳۸۶، ص۱۱۱ )
جالب است ببینیم که دادگاه‌ها این حکم ماده ی ۶۷ را چگونه تفسیر کرده اند؛ در واقع یک دادگاه اسپانیایی در یک مورد قرارداد مستلزم فروش برش های فلزی میان فروشنده ایتالیایی و خریدار اسپانیایی اتخاذ تصمیم نموده است؛ قرارداد مطابق با اینکوترمز ۱۹۹۰ منعقد شده بود، وقتی که کالا به مقصد رسید معلوم شد که معیوب۲ می باشد.امّا وقتی که کالا ها در بندری در ایتالیا بر روی کشتی بارگیری شدند، ناخدای کشتی وضعیت کالا را با امضاء سند حمل که متضمن علامت (سالم روی عرشه۳) بود ، تأیید کرد. که به معنی وضعیت بی نقص و سالم کالاست. دادگاه بعد از توجه به نوع قرارداد تصمیم گرفت که ضمان (بر طبق مواد۳۱ و ۶۷ کنوانسیون وین) از وقتی که کالا بر روی کشتی در بندر مبدا بارگیری شده ، به خریدار منتقل شده است. صرفنظر از اینکه آیا خریدار کالا را بیمه کرده است یا خیر. (Appellate court, cordoba , Spain, Case Abstract No ۲۴۷, ۱۹۹۷ cited in zoi valiot , ۲۰۰۳) این قسمت از ماده ی ۶۷ مقرره ای ندارد تا در موردی که فروشنده قادر نیست بخاطر قصور خریدار کالا را تسلیم نماید ارائه طریق کند.
برای مثال اگر فروشنده ملزم باشد کالا را در یک کشتی بارگیری نماید و خریدار تعهد نموده باشد که کشتی ای را که باید در آن بارگیری شود مشخص نماید.، نتیجه ی آن این خواهد شد که اگر خریدار موفق به مشخص نمودن کشتی مربوطه نشودفروشنده نمی تواند کالارا ارسال دارد وضمان کالا ازجمله فاسد شدن آن برعهده فروشنده باقی می ماند و
تنها چاره اش این خواهد بود که مدعی خسارت شود، زیرا ماده ی ۷۰ هم آن طور که بیان خواهیم کرد قابل اعمال نیست.(داراب پور ‌،‌۱۳۷۴ ، ج۳ ، ص۲۹ )
بنابر این با توجه به اینکه قاعده ی دوم ماده ی ۶۷ کنوانسیون راه را برای استفاده از اصطلاحات تجاری باز می گذارد باید گفت که رایج ترین اصطلاح تجاری که مطابق با این قاعده می باشد،.اصطلاح تجاری (شرط) FCA4 می باشد.
بدین معنا که فروشنده تعهدش را برای تحویل کالا هنگامی به انجام می رساند که آن را پس از ترخیص برای صدر و در محل یا نقطه ی مقرر در اختیار حمل کننده تعیین شده از طرف خریدار قرار دهد۵.(شیرزاد ، ۱۳۸۰، ص ۱۳۱) حال بنا به آنچه در پاراگراف قبل گفتیم چنانچه در مورد هیچ نقطه مشخصی توافق نشده باشد یانقاط متعددی وجودداشته باشد، فروشنده می تواند نقطه ای را در محل تحویل بر گزیند که به بهترین وجه منظورش را تأمین کند.

•  این قواعد در واقع نمایانگر اصل آزادی قراردادی می باشد که در ماده ی ۶ کنوانسیون بیان شده است. در این قاعده به طور ضمنی مواردی را که طرفین برای تحویل مبیع و انتقال ضمان بر مبنای یکی از اصطلاحات تجاری توافق می کنند، پذیرفته شده است.
• Defective
• Clean on board
• Free Carrier
• این یکی از اصطلاحات اینکوترمز می باشد که به دلیل ویژگی های خاصی که دارد امروزه از شایع ترین شرط های مورد استفاده در تجارت بین المللی در زمینه ی حمل و نقل می باشد.

به این نکته مهم باید اشاره کرد که بر مبنای ماده۶۷ صرف تسلیم کالا به متصدی حمل موجب انتقال ضمان به مشتری نمی شود، بلکه شرط دیگری لازم است و آن اینکه کالا مشخص شده باشد.( ماده (۲) ۶۷ ک )
بند ۲ ماده ۶۷ کنوانسیون مقرر می دارد:

((با این وصف تا زمانیکه کالاهای موضوع قرارداد خواه از طریق علامت گذاری روی آنها، خواه به وسیله بار نامه ها ویا خواه با اخطار به مشتری یا نحوه دیگر،کاملا مشخص نشده باشد،ضمان به مشتری منتقل نخواهد شد.))

در این رابطه باید گفت که چون در بسیاری از موارد کالا به صورت فله و برای چند خریدار فرستاده می شود،در این صورت  ضمان کالا تا مشخص شدن کالای مشتری بر عهده فروشنده است.برخی روشهای مشخص نمودن کالا نیز،در بند۲ ماده ۶۷ ک، بیان شده است. لزوم مشخص نمودن کالا به خاطر جلوگیری از تقلب فروشنده در فرضی است که بخشی از کالای  ارسالی تلف شده باشد ، چرا که فروشنده ممکن است مدعی شود که همان مقدار تلف شده مال مشتری بوده است.(صفایی ،۱۳۷۸،ص۱۴۶،داراب پور،۱۳۷۴،ج۳،ص۲۷)

۲-۳- انتقال ضمان در بیع کالای در حال حمل (ماده ی ۶۸ کنوانسیون) 

کنوانسیون ماده ی مستقلی درباره ی انتقال ضمان کالایی که در طی حمل فروخته می شود، دارد. فروش در طول حمل۱ به این معنی است که کالا در حالیکه معمولاً در یک کشتی یا قطار یا روی کامیون نگهداری می شود، فروخته شود. این غالباً در جایی است که فروشنده به طور مثال محموله های بزرگ نفت ، گاز طبیعی ،‌ گندم و فلزات و به طور کلی کالاهایی که به طور فله ای (کلی) حمل می شود را خریداری کرده است و سفر دریایی به طرف یک مقصد بدون اینکه سابقاً کالا به فروش رفته باشد و بدون اطلاع از هویت گیرندگان کالا آغاز می شود.پس قراردادهای فروش در حالی که کالا در طول حمل است، منعقد می شود و در بیشتر موارد کالا در اوقات مختلف تا مقصد نهایی به فروش خواهد رفت.(Pantelidou , k , ۲۰۰۲ , p۹۷  Cited in valioti zoi , p۱۶)
با توجه به توضیحات بالا می باشد که کنوانسیون در ماده ی ۶۸ این وضعیت را بررسی می کند و با عدول از قاعده اصلی تسلیم ، در چنین مواردی ضمان از لحظه ی انعقاد قرارداد به خریدار منتقل می شود و تنها در شرایط خاص ، ضمان به طور قهقرایی از لحظه ی تسلیم کالا به متصدی حمل که اسناد متضمن قرارداد را صادر کرده است ، انتقال می یابد. بیع کالا در حال ترانزیت ( به ویژه در ترانزیت دریایی ) ناشی از یکی از ویژ گی های بارنامه که بعنوان دلیل مالکیت کالا می باشد، است. این ویژگی بارنامه ی دریایی قابلیت انتقال آن را از دارنده ی اصلی به اشخاص دیگر فراهم می کند. این ویژگی یکی از اساسی ترین ارکان تجارت خارجی است. گاهی بارنامه های دریایی ، خصوصاً بارنامه های محمولات نفتی دهها بار مورد نقل و انتقال قرار می گیرد. بر خلاف بارنامه های هوایی، ریلی و جاده ای که صرفاً رسید کالا هستند بارنامه ی دریایی دلیل مالکیت محسوب می‌شود. وجود بارنامه درید دارنده دلیل مالکیت دارنده بارنامه نسبت به موضوع بارنامه است. بارنامه های حمل ونقل مرکب می توانند در قالب قابل انتقال و یا غیر… .

۱-Sale of goods in transit

قابل انتقال تنظیم گردند. با انتقال بارنامه از طریق ظهرنویسی نه تنها مالکیت کالا به انتقال گیرنده منتقل می شود، بلکه کلیه ی حقوق و تعهدات دارنده بارنامه ی دریایی نیز به گیرنده انتقال می یابد.۱
حال با توجه به بررسی مختصری نسبت به چگونگی بیع کالا در حال ترانزیت ، باید گفت، که کنوانسیون وین در چنین فرضی (یعنی بیع کالا در حال حمل) از قاعده ی اصلی تسلیم برای انتقال ضمان عدول کرده۲ و دو راه حل را در ماده ی ۶۸ مقرر می دارد:

۱- به عنوان قاعده ی نخستین در بخش اول مقرر می داردکه ضمان ازلحظه انعقاد قرارداد به مشتری منتقل می شود. در طرح نخست تهیه شده از سوی آنسیترال۳ آمده بود که ضمان از لحظه ای که کالا به متصدی حمل تحویل گردیده منتقل می شود که لازمه ی آن انتقال ضمان به مشتری دوم حتی قبل از انعقاد قرارداد بود.این قاعده ی خشن وسختی
بود و کنوانسیون در قسمت اول ماده‌ی۶۸ آن را چنین جایگزین کرد که زمان انعقاد قرارداد زمان انتقال ضمان به شمار می آید. اشکال روش پذیرفته شده کنوانسیون آن است که در صورتی که کالا در حین حمل خسارت ببیند یا تلف شود و مشخص نباشد که حادثه قبل از انعقادقراردادبیع دوم بوده یابعد ازآن ،نمی توان راه حلی را ارائه نمود.(صفایی،۱۳۸۷،ص۱۵۱) دربیشتر موارد خسارت یا تلف ،‌ مشکل است که احراز شود.(مگر اینکه حادثه، واضحباشد. برای مثال تصادف یا انفجار) این مسأله در حمل و نقل کانتینری۴ بسیار مشکل ساز است. در جایی که کانتینرها بعد از بارگیری پلمپ و مُهر می شوند و تا بعد از وصول آنها به مقصد نهایی باز نمی شوند. در این موارد قواعد راجع به بار اثبات دعوی تصمیم می گیرند که کدام طرف ،‌ ضمان را عهده دار خواهد بود امّا به نظرمی رسدکه بروز اختلاف ،غیر قابل اجتناب باشد.راه حل پیشنهادی آنسیترال این فایده راداشت که در این موارد مشکل را حل می کرد.
( Valioti , zoi , ۲۰۰۳ , p۱۶ )

۲- ماده ی۶۸ در ادامه مقرر می کند که :

((معهذا اگر از اوضاع و احوال چنین برآید ، از تاریخ تسلیم کالا به مؤسسه ی حمل و نقلی که اسناد مربوط به قرارداد
حمل را صادر می کند، ضمان بر ذمه ی مشتری مستقر خواهد شد. ))
مثلاً هرگاه بعد از انعقاد قرارداد ، اسناد حمل ظهر نویسی شده و همراه بیمه نامه به مشتری منتقل شده باشد ، این قرائن و اوضاع و احوال حاکی از توافق ضمنی طرفین بر انتقال ضمان به مشتری ، از تاریخ تحویل کالا به متصدیحمل است؛ زیرا همانطور که قبلاً گفتیم ، در این فرض چون اسناد مالکیت به نام مشتری است ،‌ فقط او حق اقامه

۱- ماده ی ۲ قانون حمل و نقل دریایی انگلستان (۱۹۹۲) در این زمینه مقرر می دارد:

((فردی که بارنامه ی دریایی با ظهر نویسی به وی منتقل شده است نه تنها دارای حقوق قانونی نسبت به کالای موضوع بارنامه می باشد. بلکه کلیه ی  تکالیف و حقوق فرستنده کالا نیز به وی منتقل می گردد. وی در مقابل متصدی حمل و نقل همان حقوق و تکالیفی را دارد که فرستنده کالا دارد.))

۲- زیرا وقتی کالا به متصدی حمل تحویل شده ، به منظور ارسال به مشتری دوم نبوده است ،‌چون در آن زمان هنوز قرارداد دوم منعقد نشده تا انتقال ضمان صورت گیرد.

۳- کمیسیون حقوق تجارت بین المللی سازمان ملل متحد می باشد که توسط مجمع عمومی سازمان ملل متحد تأسیس یافته است.

۴-Container transport

دعوی دارد. بعلاوه مشتری می تواند برای جبران خسارت به بیمه گر مراجعه نماید. این طرز تلقی که توسط جمله ی دوم ماده ی ۶۸ به عنوان استثناء (اوضاع و احوال) تثبیت شده است به نظر می رسد که قابل ترجیح است، زیرا موارد تجزیه و تقسیم ریسک کالا را در طول حمل کاهش می دهد.
ضمان در چنین مواردی به طور قهقرایی از زمانی منتقل می شود که کالا به آن متصدی حملی که اسناد متضمن قرارداد حمل را صادر کرده است،‌ تسلیم می شود. این اسناد می بایست اجرای قرارداد حمل را ثابت نمایند. به طوریکه در وضعیت مخالف( عدم اجرای قرارداد حمل و نقل ) این قاعده ، غیر قابل اعمال است. با وجود این صرف نظر از مزیت های عدم تجزیه ی ضمان در طول مدت حمل ، جمله  ی دوم ماده ی ۶۸ وجود “اوضاع و احوال۱” دلالت کننده رابه عنوان یک پیش شرط مبهم مقررنموده است. مسأله ای که مطرح می شوداین است که درآن”اوضاع و احوال”چه باید باشدتامشمول ماده ی۶۸ قرار گیرد؟ باید گفت که به طور کلی عبارت ((اوضاع و احوال)) می بایست به معنای قصد ضمنی طرفین پذیرفته شود. (  Honnold. j , ۱۹۹۹ , p۳۷۲)
اما همانطور که گفتیم بر طبق دیدگاهی که به طور وسیع پذیرفته شده است ، ((اوضاع و احوال)) انتقال بیمه از فروشنده به خریدار مثلاً بر حسب ظهر نویسی را شامل می شود. و از آنجا که انتقال بیمه در بیع بین المللی بسیار رایج است ،استثناء جمله ی دوم ماده‌ی ۶۸ عملاًبه یک اصل تبدیل می شود.پس ازبررسی این دوراه حل درماده‌ی۶۸ باید گفت که بخش اول ماده ی۶۸ کنوانسیون درصورتی قابل اعمال است که فروشنده  در زمان انعقاد قرارداد ازتلف یا نقص کالا آگاه نباشد. بنابر این اگر فروشنده ی کالا ی در حال حمل در زمان انعقاد قرارداد بداند که کالا تلف یا معیوب شده است ویا می‌بایست به آن آگاه باشد۲ وآنرا به مشتری اطلاع ندهد،ضامن نقص و تلف کالاست وضمان
به مشتری منتقل نمی شود (بخش آخر ماده ی ۶۸ کنوانسیون ).

۲-۴-  انتقال ضمان در مواردی که متضمن حمل نیست (تسلیم مستقیم به مشتری ، ماده ی۶۹) 

ماده ی ۶۹ کنوانسسیون فرضی را پیش بینی نموده که در دو ماده ی قبل (مواد ۶۷ و۶۸) نیامده است.یعنی فرضی که کالا به طور مستقیم به خود مشتری تحویل می شود. ماده‌ی ۶۹ کنوانسیون مقرر می دارد:

• در غیر موارد مندرج در مواد۶۷ و۶۸ از تاریخی که مشتری کالا را قبض می کند، یا چنانچه در موعد مقرر اقدام به قبض ننماید، از تاریخی که کالا در اختیار وی قرار داده شده است و به لحاظ قصور در قبض ، مرتکب نقض قرارداد می گردد، ضمان به ذمه ی او منتقل می شود.
•  معهذا چنانچه مشتری ملزم به قبض کالا در محلی غیر از محل تجارت بایع باشد، با فرا رسیدن موعد تسلیم و اطلاع مشتری از این که کالا در محل مزبور در اختیار وی قرار داده شده است. ضمان به وی منتقل می شود.

دادن کالا به تصرف مشتری در دو فرض قابل تصور است. فرض اول موردی است که فروشنده کالا را در محل تجارت خود به مشتری تحویل می دهد. در این فرض مشتری ملزم است کالا را در آن محل تحویل بگیرد و با تحویل

۱-Circumstances
۲-The seller knew or was supposed to , know
کالا ضمان  به وی منتقل می شود. ولی هرگاه کالا در اختیار مشتری قرار داده شود ولی او از دریافت آن خودداری کند، از لحظه ای که کالا در اختیار او قرار داده شده است ضمان منتقل می شود، مشروط بر اینکه قصور مشتری درتحویل گرفتن کالا نقض قرار داد تلقی شود(بند۲ ماده ۶۹ ک) بنابر این در صورتی که مشتری متعهد باشد کالا را طی یک دوره زمانی تحویل بگیرد(مثلاً طی مدت ۲۰ روز) ، تا آخر آن مدت می تواند از تحویل گرفتن کالا خودداری نماید و ضمان تا پایان مدت مزکور منتقل نمی شود، زیرا  با عدم قبض کالا قبل از انقضاء مدت، نقض قرارداد صورت نگرفته است۱.
فرض دوم موردی است که فروشنده متعهد است کالا را در محل معینی غیر از محل تجارت خود تحویل مشتری بدهد. در این فرض ، ضمان از لحظه ای که مشتری کالا را در آن محل تحویل می گیرد منتقل می شود و در صورتی که مشتری از تحویل گرفتن امتناع کند از زمانی که کالا در اختیار او قرار داده شده و او نیز از آن آگاه بوده است ضمان منتقل می شود(بند ۲ ماده ۶۹). قید اخیر ، یعنی آگاهی مشتری ، بدین خاطر است که او قادر به قبض آن بوده و کالا نیز به نحو موثر دراختیار او قرار گرفته بوده است. بر این اساس صرف ارسال یک یادادشت برای خریدار (بر طبق ماده ۲۷ ک) کافی نیست و اطلاع مشتری از اینکه کالا در اختیار او گذاشته شده ، لازم است. بنابر این اگر کالا در یک انبار عمومی باشد و بایع به مشتری اطلاع دهد که کالا در آن محل در اختیار اوست و او می تواند آن را تحویل بگیرد، سپس کالا قبل از انقضاء دوره ی زمانی مقرر وقبل از آنکه مشتری اقدام به قبض کند تلف شود، بایع مسئولیتی نخواهد داشت وتلف از مال مشتری خواهد بود.۲ (داراب پور، ۱۳۷۴ ، ج۳ ، ص۴۱)
تفاوت این فرض با فرض پیشین این است که در فرض پیشین کالا در محل تجارت بایع قرار دارد و او امکانات و توانایی بیشتری برای حفظ آن دارد. پس اگر کالا قبل از انقضاء مهلت تسلیم ، تلف شود، فرض می شود که بایع در تلف مقصر بوده و ازاین رو ضمان برعهده ی اوقرار می گیرد؛حال آنکه در فرض دوم کالادرمحلی غیراز محل تجارت
بایع قرار داشت واز لحاظ قدرت بر حفظ کالا تفاوتی بین فروشنده وخریدار نیست و از آنجا که کالا در اختیار مشتریقرار گرفته و تسلیم تحقق یافته  است، ضمان به مشتری منتقل شده است، هر چند که کالا به قبض واقعی او در نیامده باشد.(صفایی ، ۱۳۸۷ ، ص ۱۵۰، کریم کاشی ،۱۳۷۹ ، ص۵) همانطور که گفته شد قصور در تحویل گرفتن کالا در موعد مقرر موجب نقض قراردادی و انتقال ضمان به فروشنده می باشد، علاوه بر این ، قصور در تحویل گرفتن کالا شامل امتناع خریدار از پرداخت قیمت کالا نیز می شود.

در چنین مواردی حتی اگر کالا هنوز تحت حفاظت و کنترل:

۱-قابل ذکر است که نقض قرارداد توسط خریدار فقط در صورتی در انتقال ضمان موثرمی باشد که این نقض مشمول عدم توفیق بر قبض کالا به موجب پاراگراف (۱) گردد یا موجب عدم توفیق او برا ی ممکن ساختن تنظیم کالا طبق شرایط مقرر بشود. دیگر نقض های قراردادی اثری در انتقال ریسک ندارند.(در واقع ماده ی ۷۰ در مورد نقض قرار داد توسط  خریدار اعمال نمی شود.) مخصوصاً نقضی که باعث سلب قدرت تسلیم کالا از فروشنده نمی شود، ولی وظیفه اش را از میان برداشت یا معلق می کند، برای این منظور کافی نیست.(دارب پور، ۱۳۷۴ ، ج۳ ،ص۴۴)

۲- این پاراگراف مخصوصاً می خواهد که موعد تسلیم فرا رسیده و خریدار هم مطلع باشد که کالا در یک محل معین در اختیارش قرار گرفته است. اگر برای مثال فروشنده تقبل نماید کالا را از انبار الف در ماه اسفند در اختیار خریدار قرار دهد و فروشنده هم این کار را در اول اسفند انجام دهد ضمان به محض اینکه خریداراز این امر اطلاع یافت به وی منتقل می شود. بدلیل اینکه در اول اسفند موعد تسلیم فرا رسیده است. پس وقتی خریدار بر این امر واقف باشد که کالا در اختیار او قرار گرفته است، ضمان فوراً به وی منتقل می شود.

فروشنده باشد، ضمان منتقل می شود، زیرا خریدار در قبال رفتار غفلت آمیز خود برای عدم تحویلگرفتن کالا یا عدم پرداخت قیمت کالا تنبیه می شود و در نتیجه ضمان به اوانتقال می شود.
( Valioti, Zoi, ۲۰۰۳, p۱۸ ) همانطور که گفته شد خریدار در فرض بند دوم ماده ی ۶۹ نسبت به اینکه کالا در دسترس او قرار گرفته است باید آگاه باشد و اگر طرفین در مورد هنگام دسترسی توافق نداشته باشند، فروشنده باید اطلاعیه ای برای خریدار ارسال کند که از لحظه ی وصول معتبر است.(بر خلاف ماده ی ۲۷ کنوانسیون که اظهار می دارد اطلاعیه از لحظه ی ارسال معتبر و موثر است.) در این زمینه یک دعوی راجع به قرار داد میان ۲ فروشنده ی اتریشی و یک خریدار آلمانی برای فروش مبلمان که در مجارستان تولید شده بود و در یک انبار نگهداری می شود، به وسیله ی یک دادگاه آلمانی اتخاذ تصمیم شده است که از این قرار می باشد:
فروشندگان صورتحسابهای انبار۱ را برای خریدار ارسال کردند و خریدار می توانست کالا را تحویل بگیرد. کالا در واگن ها یا بر روی کامیون ها ی خریدار برا ی ارسال بارگیری شدند. فروشندگان صورتحسابهای مختلفی صادر کردند و حقوق خود را به یک شخص ثالث (مدعی)انتقال دادند که او نیز اعلامیه ی انتقال۲ را برای خریدار ارسال و
انتقال مورد پذیرش خریدار قرار گرفت. با وجود این ، خریدار بعد از عدم دریافت مبلمان مذکور در صورتحسابهای انبار از پرداخت قیمت کالا امتناع نمود. درمجارستان ، انبار دار ورشکسته شد و مبلمان مفقود شد. خواهان قیمت مبلمان را از خریدار مطالبه نمود. دادگاه بدوی ،‌ ادعا را مردود اعلام کرد و دادگاه پژوهش از آن تصمیم حمایت کرد. دادگاه تصمیم گرفت که بر طبق ماده ی ۶۶ کنوانسیون وین خریدار نباید قیمت کالا را پرداخت نماید، زیرا خواهان
ثابت نکرده که مبلمان بعد از انتقال ضمان مفقود شده است. باید انتقال ضمان بر طبق ماده ی (۲) ۶۷ کنوانسیون تعیین شود، زیرا طرفین توافق کرده بودند که خریدار به تحویل کالا در مکانی غیر از محل تجارتی فروشنده مکلف باشد. امّا تحویل صحیح و آگاهی خریدار از اینکه کالا در دسترس او قرار گرفته است(که جزء شرایط انتقال ضمان به موجب ماده ی (۲)۶۷ کنوانسیون می باشد)انجام نشده است. دادگاه تصمیم گرفت که فروشندگان متعاقب ماده ی (۲)۳۱
کنوانسیون کالا را در دسترس خریدار قرار نداده اند، زیرا آنها فعالیتهای مقدماتی مقرر در قرارداد فروش را انجام نداده اند.

(case:Germany۲۳June,۱۹۹۸,AppellateCourt.Hamm,at,Http://cisgw3.law.pace.edu/cases. )

به طور واضح ، در مورد کالای ذخیره شده در یک انبار عمومی ریسک وقتی منتقل می شود که خریدار از این موضوع آگاه شود که کالا در دسترس او می باشد و به علاوه ضمان وقتی منتقل می شود که خریدار بتواند به انباردار دستور دهد که کالا را به او تحویل دهد. یعنی هنگامی که انبار دار، حق خریدار نسبت به تصرف کالا۳ را تصدیق کند یا اینکه
فروشنده، ‌سندی به خریدار ارائه کند که طی آن انبارداربه تحویل کالا متعهد شده باشد. در چنین مواردی فروشنده باید یک دستور تحویل با یک مدت معین برای وصول کالا به خریدار تقدیم کند. برعکس ، یک دستور تحویل۴ که متضمن صرف دستور باشد برای تحقق انتقال ضمان به خریدار کافی نیست.(Roth.p.m, ۱۹۷۹, p۳۰۷)

۱-Storage invoices
۲-Notice of assignment
۳-Possession of the goods
۴-Delivery note

علاوه بر موارد بالاپاراگراف سوم ماده ی ۶۹ کنوانسیون به عنوان پیش شرط انتقال ضمان به خریدار، تخصیص دقیق کالا برای قرارداد را الزامی می داند. قبلاً قاعده ی مشابهی درماده ی (۲)۶۷ ملاحظه شد و بنابراین ازفروشنده انتظار می رود که یک اعلامیه ای برای خریدرا ارسال کند و او را از اینکه کالا تخصیص داده شده و دردسترس او قرارگرفته مطلع نماید.بنابر این فروشنده می بایست تعهدات خود را برای تمکین خریدار در تحویل گرفتن کالا انجام داده باشد.

۲-۵- نقض قرارداد  و انتقال ضمان (ماده ی ۷۰)

کنوانسیون وین بسیاری از مفاهیم قانون یکنواخت فروش بین المللی (۱۹۶۴) را بر گزید امّا آنها را تلخیص و قابل قبول تر کرده است. تمایز بین نقض اساسی و غیر اساسی قراردادهای فروش را حفظ می کند؛ اما نقض اساسی را به شیوه ای عینی تر تعریف می کند. تعریف کنوانسیون وین در ماده ی ۲۵ خود از نقض اساسی این چنین است:
((نقض قرارداد توسط یکی از طرفین ، زمانی اساسی تلقی می گردد که منجر به ورود آن چنان زیانی به طرف دیگر شود که اساساً وی را از آنچه حق داشته به واسطه ی قرارداد به آن امیدوار باشد، محروم سازد ، مگر اینکه طرف نقض کننده چنین امری را پیش بینی نکرده باشد و یک فرد متعارف هم ردیف او نیز در همان شرایط نمی توانسته چنین نتیجه ای را پیش بینی کند)). از نظر عملی، معیار عینی نقص اساسی به میزان قابل توجهی آن دسته از دعاوی را که از آنها می توان ابطال قرارداد فروش بین المللی را طبق کنوانسیون وین مورد ادعا قرارداد، محدود می کند.(اشمیتوف،۱۳۷۸،ج۱،ص۳۹۴)به طور خلاصه عبارت ((نقض اساسی۱)) سابقه ی تاریخی ندارد. این عبارت یک اصطلاح حقوقی تازه بوده که حاصل مصالحه است واصطلاحی می باشد که ،خوب یا بد ، قابلیت تفسیر های مختلف دارد، بخصوص هنگامی که خواسته شود عبارت ((خسارت عمده۲)) و اصطلاح ((غیر قابل پیش بینی۳)) همراه آن اعمال گردد. برای تحقق نقض اساسی ،‌فرد خسارت دیده ، خواه فروشنده باشد خواه خریدار، باید خسارت عمده ای را متحمل شده باشد. اصطلاح خسارت عمده یکی از نوآوری های کنوانسیون است که این نو آوری را با مقایسه ی کنوانسیون با قانون متحدالشکل بیع بین المللی،‌ به روشنی می توان دید. از یک دیدگاه، بطور ساده منظور از خسارت این است که ، در برخی موارد نادر، اجازه داده شود که قرارداد فسخ شود، یا کالای جانشین تحویل گردد یا جلوگیری نماید که ضمان معاوضی خسارت وارده به خریدار منتقل شود.از این رو است که ماده‌ی۷۰  کنوانسیون مقرر می دارد، چنانچه فروشنده مرتکب نقض اساسی قرارداد شده باشد اصول ۶۷ و ۶۸ و ۶۹ به طرق جبران خساراتی که به موجب نقض قرارداد در اختیار خریدار است خللی وارد نمی کند.۴ (داراب پور ، ۱۳۷۴، ج۱ ،ص۲۰)

• Fundamental breach
• Substantial detriment
• Unforseeability
• در حقوق ایران ضمان معاوضی با تسلیم مبیع ، به مشتری منتقل می شود. در ماده ی ۳۶۷ق.م آمده است که ((تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن ازانحاء تصرفات وانتفاعات باشد.)) حقوق دانان در تفسیر این ماده اظهار داشته اند که عنصر اصلی ((تسلیم )) در اختیار نهادن مبیع و استیلای مشتری بر مبیع است و قبض مادی به وسیله ی عرفی و شایع آن است. این نکته را می توان از ماده ی ۳۶۸ق.م استنباط نمود. با توجه به مراتب فوق ، هرگاه مبیع در اختیار خریدار قرارداده شود و او از قبض آن خودداری نماید معنای ماده‌ی ۷۰که بین نقض اساسی و انتقال ضمان رابطه بر قرار می کند با ذکر یک مثال ، بهتر استنباط خواهد شد.

فرض کنیم که فروشنده الف در شهر نیویورک با خریدار ب در ملبورن درباره فروش ۲۰۰۰ دستگاه تلویزیون توافق کرده اند. در این حالت با فرضی که قرار داد متضمن حمل کالا باشد، ضمان وقتی منتقل می شود که کالا به اولین متصدی حمل تسلیم شود. هنگام ورود کالا‌، خریدار ضمن دریافت کالا متوجه می شود که ۱۲۰۰ دستگاه معیوب است (عدم مطابقت با قرارداد) و ۷۵۰ دستگاه نیز در اثر آب گرفتگی در دریا تخریب شده است و تنها ۵۰ دستگاه از کالا در شرایط مناسبی می باشد.در مثال فوق به طور بارز نقض اساسی وجود دارد (با توجه به تعریف ماده ی ۲۵). فروشنده با ارسال ۱۲۰۰ دستگاه تلویزیون معیوب، مرتکب نقص اساسی قرارداد شده است، ۷۵۰ دستگاه هم به طور اتفاقی تخریب شده است، زیرا تلف آنها به دلیل فعل یا ترکفعل هیچ یک از طرفین نبوده است. بر طبق ماده ی ۷۰،اگر فروشنده مرتکب نقض اساسی قرارداد شود، مواد۶۷، ۶۸ و ۶۹ به شیوه های جبران خسارت که به دلیل نقض برای خریدار قابل استفاده است، خللی وارد نمی کند)).
به این معنی که خریدارهمه ی شیوه های جبران خسارت در کنوانسیون که در صورت نقض اساسی قرارداد به او اعطاء شده است، علیرغم انتقال ضمان و آثار آن نسبت به او در اختیار خواهد داشت.
بنابر این شیوه های جبران خسارت۱ خریدار به علت نقض اساسی فروشنده بر قواعد انتقال ضمان اولویت دارد. پس در مثال فوق خریدار نسبت به کل۲۰۰۰ دستگاه می تواند قرارداد را فسخ کند و فسخ این اثر مهم را دارد که خریدار ضمان ناشی از آن ۷۵۰دستگاه که تخریب  شده بود را نیز دیگر بردوش نمی گیرد و در چنین حالاتی ضمان معاوضی
به فروشنده بر می گردد و او مجبور خواهد بود که کلیه ی خسارات را بر عهده بگیرد. از سوی دیگر خریدارمی تواندکه برطبق ماده ی(۱)۵۱ قرارداد را به طور جزئی فسخ کند. در چنین حالتی  خریدار باید ضمان مربوط به ۷۵۰ دستگاهرا بر دوش بگیرد که چنین راه حلی به نفع خریدارنیست و پیشنهاد نمی شود.(Bolee , S , 2003 , P284).

(نقض تعهد) تسلیم محقق شده است و باتسلیم مبیع ضمان آن به مشتری منتقل می شود.(کاتوزیان ،۱۳۷۸،ج۱ ،ص۱۶۶) اما د صورت نقض تعهد از طرف فروشنده هرگاه در نتیجه ی آن برای مشتر ی حق فسخ ایجاد شود،  دربرخی موارد این امر درانتقال ضمان مؤثر است. به عنوان مثال در خیار تخلف از شرط ، هرگاه به واسطه تخلف ازشرط ازناحیه بایع برای مشتری خیار فسخ ایجادشده باشد،این امرمانع ازانتقال ضمان به مشتری خواهد بود، هرچند مبیع تسلیم مشتری شده باشد. بدین سان هرگاه بعد از تسلیم مبیع و قبل از فسخ بیع، مبیع در اثر قوه ی  قاهره تلف یا ناقص شود، ضمان و خسارت آن بر عهده ی فروشنده است و مشتری می تواند قرارداد را فسخ و ثمن را مسترد کند و اگر مبیع ناقص شده باشد آن را با همان وضعیت به فروشنده بر گرداند و اگر تلف شده باشد ملزم به دادن بدل آن نیست و تلف از مال بایع است(مستنبط از ماده ی ۳۵۴ ق.م.).

۱- فهرست ذیل کلیه راههای جبران خسارت مذکور در مواد۴۵ تا ۵۲ کنوانسیون وین را در بر می گیرد.

(۱) فسخ قرارداد؛

(۲) تقاضای اجرای قرارداد در مواردی که اصولاً تحویلی صورت نگرفته یا کالا کمتر ازمقدار مقرر باشد؛

(۳) در خواست تعویض یا مرمت کالادر مواردی که کالا با قرارداد مطابقت کیفی نداشته باشد؛

(۴) تقلیل متناسب قیمت قراردادی کالا؛

(۵) ادعای ضرروزیان.

 

۳- انتقال ضمان معاوضی بر مبنای اینکوترمز ۲۰۰۰

در مورد اینکوترمز باید گفت که از قدیم الایام  در قراردادهای تجاری بین المللی اصلاحات به کار می رفته است که بیشتر با علائم اختصاری مشخص شده اند، بعضی از این اصطلاحات مخصوص تجارت دریایی و بعضی دیگر اختصاص به تجارت زمینی داشته اند.اتاق بازرگانی بین المللی این قواعد را از قواعد عرفی شناخته شده در تجارت بین الملل کشورهای مختلف استخراج و تدوین و در اختیارتجارت بین الملل قرار داده است؛ به این ترتیب عرف تجارتی بین المللی که در ابتدا پراکنده و نامنظم بوده با همت اتاق بازرگانی بین المللی۱ و دیگر سازمان های دولتی و غیر دولتی در گذر زمان شکل انسجام یافته ای به خود گرفت.(Flambourus.D , ۲۰۰۰ , p ۲۶۱ )
باید گفت که برای اینکوترمز۲ دو امتیازمیتوان درنظرگرفت،‌ اول اینکه روش شناخته شده وعمومی است و از تزلزل و چانه زنی طرفین قرارداد جلوگیری می کند و به این ترتیب موجب تسریع در مبادلات تجاری بین المللی که نیاز مبرم به این امر وجود دارد ، ‌می شود.امتیاز دوم اینکوترمز این است که باعث یکنواختی در مقررات بیع بین المللی می شود وهماهنگی را  بین ارکان یک بیع بین المللی ایجاد می کند.

به این نکته مهم باید اشاره کرد که درهمه ی کشورهابرای این اصطلاحات معنای برابری قائل نشده اند.معنای این اصطلاحات نه تنها بین کشورهای مختلف بلکه گاهی در محدوده‌ی  داخلی یک کشور از یک منطقه به منطقه ی دیگر و از بندری به بندر دیگر تفاوت دارد. اینکوترمز و استفاده از آنها در قرارداد باعث می شود که چنین اصطلاحاتی که دارای معانی متفاوتی ممکن است باشند به طور یکسانی تفسیر شوند و از تشدد آرا جلوگیری شود.(خزاعی ،۱۳۸۶، ص۷۴ ) اتاق بازرگانی بین المللی در مورد تفسیر اصطلاحات تجاری مقرراتی تدوین و منتشر کرده است که تقریباً در حمل کالا از کشوری به کشور دیگر مورد استفاده جهانی قرار دارد. مقررات مذکور هر چند سال یکبار بر حسب ضرورت توسط اتاق بازرگانی بین المللی با عرف و عملکرد تجارت بین الملل تطبیق داده می شود. به این ترتیب در سالهای ۱۹۸۰،۱۹۹۰و۲۰۰۰مقررات به روز شده است۲
اینکو ترمز ۲۰۰۰شامل ۱۳اصطلاح می باشد که در ۴گروه تقسیم شده اند . ماهیت مختلف اصطلاحات تجاری با دسته بندی آنها در ۴ گروه، با استفاده ازحرف اول به عنوان شاخص گروهی که اصطلاح به آن تعلق داردمشهود می باشد.

گروه اول فقط یک اصطلاح تجاری دارد یعنی EXW. ، ولی در گروه بعدی یعنی F)) ۳ اصطلاح وجود دارد که عبارتند از FOB,FAS,FCA)) در گروه بعدی که گروه C)) می باشد چهار اصطلاح CFR) ،C1F ،CPT،C1P)

۱- International Chamber of Commerce

۲- مهمترین اختلافات ماهوی بین اینکو ترمز ۱۹۹۰، ۲۰۰۰ مربوط می شود به :

• ۱- گذاشتن وظیفه ی ترخیص کالا برای صدور به عهده فروشنده تحت FAS ( که قبلا بر عهده خریدار بود.)
• ۲- مشخص کردن اینکه در FCA  وظیفه ی بارگیری کالا روی وسیله حمل ارسالی خریدار به عهده ی فروشنده و وظیفه ی دریافت کالا به صورت تخلیه نشده از  وسیله حمل وارده به عهده خریدار می باشد.
• ۳- گذاشتن وظیفه ی ترخیص کالا برای ورود به عهده خریدار در DEQ (که قبلا به عهده فروشنده بود.) به علاوه در مواردی واژه های به کار رفته در اینکو ترمز ۲۰۰۰ برای یکنواختی و سهولت فهم تغییر یافته است. این اصطلاحات کلا به منظور انطباق با شرایط روز صورت گرفته و نتایج حاصله ممکن است به نظر بعضی ها ناچیز و کم اهمیت باشد. (دست باز ، ۱۳۸۷ ، ص۴۲)

وجود دارد و پنج اصطلاح هم در گروه D)) وجود دارند که عبارتند از DAF)، DES،DEQ ، DDP،DDU ) حرف F)) حاکی از این است که فروشنده باید کالا را به حمل کننده تعیین شده بدون ریسک و هزینه برای خریدار (تا زمان تحویل) تحویل دهد . حرف (C) حاکی از این است که حتی بعد از رسیدن به نقطه حساس تقسیم ریسک، فقدان یا آسیب دیدن کالا، فروشنده باید هزینه های خاصی را به عهده بگیرد. حرف D)) نیز حاکی از این است که کالا باید به مقصد ذکر شده برسد. در ذیل فهرستی از اصطلاحات۱۳ گانه اینکوترمز۲۰۰۰ بیان می شود۱:

۱- تحویل کالا در محل کار (EXW)
۲- تحویل کالا در محل مقرر به حمل کننده ( FCA)
۳- تحویل کالا در کنار کشتی ( FAS)
۴- تحویل کالا روی عرشه ی کشتی ( FOB)
۵-  قیمت کالا و کرایه تا بندر مقصد ( CFR)
۶-  قیمت کالا ، بیمه و کرایه تا بندر مقصد ( CIF)
۷-  پرداخت کرایه حمل کالا تا مقصد(CPT)
۸-  پرداخت کرایه حمل و بیمه کالا تا مقصد(CIP)
۹- تحویل کالا در مرز(DAF)
۱۰-  تحویل کالا روی عرشه ی کشتی در بندر مقصد(DES)
۱۱- تحویل کالا روی اسکله در بندر مقصد(DEQ)
۱۲- تحویل کالا درمحل مقرردرمقصد بدون ترخیص و بدون پرداخت حقوق وعوارض گمرکی(DDU)
۱۳- تحویل کالا درمحل مقرردرمقصد با ترخیص و با پرداخت حقوق و عوارض گمرکی(DDP)

در مورد اصطلاحات فوق باید گفت که هفت اصطلاح قابل استفاده برای انواع شیوه های حمل ونقل می باشند که عبارتند از:۱-EXW ، ۲-FCA  ، ۳-CPT ، ۴-CIP ، ۵-DAF ، ۶-DDU ، ۷-DDP
این هفت نوع روش حمل را نیز به دو دسته ی تحویل به حمل کننده و تحویل در مرز تقسیم می کنند که اصطلاحات، FCA ،CPTوCIPدردسته ی اول قرارمی گیرندبه این معنی که بایع ومشتری نقطه ی معینی را به هنگامانعقاد قرارداد تعیین می نمایند که کالا در آن محل تحویل شود و در مواردیکه نقطه ی معینی مشخص نشده باشد بایع حق انتخاب نقطه ی مناسب در محدوده ای که بتوان کالا را در اختیار حمل کننده قراردهد، دارد. اما ۳ اصطلاح DDP ،DDU و DAF از اینکوترمز۲۰۰۰ در گروه تحویل در مرز قرار می گیرند. در مورد ((تحویل در مرز)) نیز اینکوترمز نقطه ای را معین نموده است که محل تلاقی و تفکیکی مسئولیتهای بایع ومشتری است، که تا رسیدن به:

۱- به این موضوع باید اشاره کرد که توضیح هر یک از این اصطلاحات به طور مفصل در توان این مقاله نمی باشد و برای آشنایی بیشتر با این اصطلاحات به کتاب زیر رجوع شود: طارم سری، مسعود، ۱۳۸۷، اینکوترمز۲۰۰۰(ترجمه)، مؤسسه ی مطالعات و پژوهش های بازرگانی.

نقطه ی تحویل کلیه هزینه های مربوط به کالا و حمل آن و هزینه های انجام تشریفات گمرکی لازم برای کالا و کلیه مسئولیتهای تلف یا خسارت دیدن کالا بر عهده بایع است.
در اینکوترمز۲۰۰۰، ۶ اصطلاح دیگر به حمل و نقل کالا از طریق دریا اختصاص داده شده است که عبارتند از:

۱-FAS ، ۲-FOB ،  ۳-CFR، ۴- CIF، ۵- DES، ۶-DEQ

در اصطلاح FAS ، تحویل هنگامی انجام می شود که کالا درکنار کشتی قرار می گیرد.اما ۵ اصطلاح دیگر در دو گروه تحویل بر عرشه ی کشتی و تحویل در بندر مقصد قرار می گیرند.اصطلاحات FOB،CFR وCIF در گروه ((تحویل و بارگیری بر عرشه ی کشتی)) قرار میگیرند. به این معنا که وظیفه ی بایع در مورد تحویل کالا هنگامی به پایان می رسد که کالا در بندر محل تعیین شده از نرده ی کشتی گذشته باشد. اما دو روش دیگر یعنیDES وDEQ در گروه ((تحویل در بندرمقصد)) قرار می گیرند، که وظیفه ی بایع در مورد تحویل کالا هنگامی به پایان می رسد که کالا قبل از ترخیص برای ورود در بندر مقصد تعیین شده در عرشه ی کشتی در اختیار مشتری قرارگیرد. البته در هر چهار گروه ذکر شده تفاوتهایی بین اصطلاحات مذکور وجود دارد. (خزائی،۱۳۸۶،ص۲۰۳)

۴- مقایسه ی مواد ۶۶ تا ۷۰ کنوانسیون با قواعد اینکوترمز۲۰۰۰(در موضوع انتقال ضمان)

کنوانسیون وین واینکوترمز۲۰۰۰ هردو اسنادی بین المللی هستند که با هدف متحد کردن قواعد مربوط به بیع بین المللی شکل گرفته اند و یک هدف مشترک را برای هماهنگی ابعاد گوناگون و گسترده بیع بین المللی دنبال می کنند. هردو به صورت روزمره و عملی مورد استفاده ی هم خریدار و هم فروشنده قرارمی گیرند و به آنها درحل مشکلاتشان کمک می کنند.
به ابن نکته مهم نیز باید اشاره کرد که کنوانسیون وین فقط مربوط به کشورهایی می شود که به آن ملحق شده اند در حالیکه اینکوترمز هم شامل کشورهای مذکور و هم کشورهای دیگر می گردد و از باب شروط ضمن عقد حالت عام دارد. اگر طرفین به طور صریح توافق کنند که قراردادشان متضمن اینکوترمز باشد، در نتیجه به دلیل اینکه قواعد کنوانسیون جنبه ی تکمیلی دارد و طرفین می توانند بر خلاف آن توافق کنند، در این صورت اینکوترمز جانشین قواعد مربوط به ضمان معاوضی موجود در کنوانسیون می شود که در مواد ۶۶ تا ۷۰ بیان شده اند.اما اگر طرفین صراحتاً در قراردادشان به اینکوترمز اشاره نکرده باشند، این امر مبهم می ماند که آیا همچنان قواعد اینکوترمز در قرارداد حاکم خواهد بود یا اینکه قواعد کنوانسیون اجرا می شود.باید گفت که کنوانسیون صراحتاً موادی در مورد شروط تجاری و اینکوترمز را ندارد. اگرچه به طور ضمنی بیان شده است که اینکوترمز می تواند مورد استفاده قراربگیرد ، اگرکه آنها را به عنوان عرف و رویه ی معمول بین تجار در نظر بگیریم؛ این امررا می توانیم ازماده ی (۲)۹ کنوانسیون نتیجه بگیریم. در نتیجه اگر این موضوع را بپذیریم باید بگوییم که حتی اگر طرفین صراحتاً در قرارداد به اینکوترمز اشاره اینکرده باشند باید با  توجه به ماده ی (۲)۹ کنوانسیون قواعد اینکوترمز را جانشین قواعدکنوانسیون بدانیم۱.
اما نظر دیگری هم می باشد که اینکوترمز را به عنوان عرف جانشین قواعدکنوانسیون نمی دانند،چون استدلال می شود که در بسیاری از موارد و نسبت به انواع مختلفی از کالاها مثل محموله های خشک از این اصطلاحات استفادهنمی شود۲. (Flambouras.D , ۲۰۰۳ , p۲۶۳) همان طور که در بالا توضیح داده شد، رابطه ی بین قواعد این دو سند بین المللی، اجتناب ناپذیر می باشد و برای درک صحیح موضوع انتقال ریسک در بیع بین المللی، بسیار حائز اهمیت می باشد که مقایسه ای بین قواعد کنوانسیون و اینکوترمز صورت بگیرد. در این قسمت مواد۵ گانه کنوانسیون را با اصطلاحات ۱۳ گانه ی اینکوترمز مقایسه کرده تا به طور خاص تفاوتها و شباهت‌های موجود معلوم شود.

۴-۱- ماده(۱)۶۷، جمله ی اول:

با مقایسه ی قواعد کنوانسیون با اینکوترمز۲۰۰۰۰ باید گفت که جمله ی اول از ماده‌ی۶۷کنوانسیون با اصطلاح(FCA)که برای پوشش موقعیتهایی که حمل ونقل مرکب انجام می شود، شکل گرفته است و در نتیجه این اصطلاح قابل اعمال در موارد حمل ونقل های متوالی۳ می باشد،قابل انطباق می باشد. مناسب ترین قاعده در کنوانسیون، جمله ی اول ماده ی(۱)۶۷ می باشد که بر طبق آن ریسک با تحویل کالا به اولین حمل کننده برای حمل و تحویل به خریدار منتقل می شود. به این نکته نیز باید توجه کرد که معنای حمل و نقل کننده در کنوانسیون وین و اینکوترمز۲۰۰۰ یکی می باشد۴. همین قاعده ی بالا به خوبی در قراردادهای متضمن شرط(CFR)، قابل انطباق و:

۱-علاوه بر این موارد، با توجه به ماده ی (۳)۸ کنوانسیون هم می توانیم اینکوترمز را به عنوان عرف قابل اجرا بین طرفین در نظر بگیریم. به این صورت که اینکوترمز می تواند به عنوان عرف قابل قبول بین طرفین قرار گیرد، در صورتی که از قبل به آن عمل می کرده اند حتی اگر که صراحتاً در قراردادشان ذکر نکرده باشند.

۲- در حقوق آمریکا در یک پرونده که بین یک فروشنده آلمانی و یک خریدار آمریکایی بوده است ، وطرفین قراردادشان را بر مبنای سیف نیویورک منعقد کرده بودند، قبل از رسیدن کالاها که چندین دستگاه (MRI) بود، صدماتی به این کالاها وارد شده که خریدار مدعی شد که زمانی مالکیت منتقل می شود که آخرین قسط پرداخت ثمن انجام شود و حالا که پرداخت نشده است و کالا خسارت دیده است، این خسارت بر عهده ی فروشنده است. اما فروشنده متذکر شد که بر مبنای سیف مسئولیت خسارتها ازلحظه ای منتقل می شود که کالا از عرشه ی کشتی عبور کند.در نتیجه دادگاه این رأی را داد که اینکوترمز به صورت عرف گسترده قابل اعمال می باشدوحتی اگرطرفین صریحاً به آن اشاره نکرده باشند.درقرارداد بایدآنها راقابل اعمال دانست.
(case:St Paol Guardian Insurance Co.V.Neuromed Medical Systems,26March2002 cited in valioti , Z , 2003,P26)

۳-Successive Carriers

۴- بر فرض مثال فروشنده(S) در مادرید و خریدار(B) در شهر رُم توافق بر فروش۲۰۰۰تن برنج بر مبنای اصطلاح(FCA) اینکوترمز۲۰۰۰می کنندو بر مبنای قرارداد ایشان کالاها باید در تاریخ ۱۹مارچ ۲۰۰۳ از بندر بارسلون بارگیری شود و قبل از آن باید بهوسیله ی کامیون از مادرید به بارسلون حمل گردد. کالاها بر روی کامیون بارگیری می شود اما در طی مسیر خود به بارسلون به دلیل تصادف صدمه می بینند. حال در چنین صورتی چه کسی باید ریسک کالاهای صدمه دیده را بر مبنای‌اینکوترمز۲۰۰۰ و کنوانسیون وین بر عهده بگیرد؟ باید گفت که کالا بعد از تحویل به اولین حمل کننده صدمه دیده اند، یعنی در مثال حاضر حمل کننده ی کامیون؛ در نتیجه، بر مبنای هر دوی اینکوترمز۲۰۰۰و کنوانسیون ، این خریدار(B) می باشد که بایستی ریسک را بر عهده بگیرد.

دارای کاربرد می باشد، بر طبق  CFRضمان معاوضی هنگامی منتقل می شود که کالا در بندر بارگیری از لبه ی کشتی عبور کند. قاعده ی جمله ی اول ماده ی(۱)۶۷ که در بالا ذکر گردید، نزدیک ترین مفهوم را با این اصطلاح از اینکوترمز دارا می باشد. در واقع از آنجایی که بر طبق(CFR) فروشنده کسی است که مسئول بارگیری و تخلیه و همچنین قرارداد حمل و نقل می باشد؛ در نتیجه، فروشنده ملزم می باشد که کالا را به یک مکان خاص نه، بلکه در اختیار حمل کنند۱   بگذارد، که در این مورد حمل کننده ی دریایی می باشد که به وسیله ی فروشنده انتخاب می شود. بدین صورت ملاحظه می شود که قواعد مشترکی در این زمینه بین(CFR)و ماده ی(۱)۶۷ جمله ی اول وجود دارد و درحمل ونقل مرکب اثراصلی در هریک از این اسناد یک نتیجه راخواهد داشت. چنین قاعده ای که در بالا بیان شد در مورد اصطلاح (CIF) نیز یکسان می باشد.در واقع برمبنای اصطلاح(CIF) فروشنده ملزم به تحویل روی عرشه ی کشتی ای می باشد که انتخاب کرده است و ریسک زمانی منتقل می شود که کالا از لبه ی کشتی عبور کند. نکته ی حائز اهمیت این می باشد که بر طبق(CIF) بندر بارگیری قسمتی ازقرارداد فروش را در برنمی گیرد و نقشی در آن ندارد. پس بر مبنای(CIF)تحویل زمانی انجام می شودکه کالا دربندربارگیری کالا،به حمل کننده داده می شود  (حمل کننده ای که توسط فروشنده مشخص می شود) و علاوه بر این کالاها هم از لبه ی کشتی عبور کند و همین قاعده یعنی تحویل به حمل و نقل کننده ی اولین در ماده ی(۱)۶۷ جمله ی اول، نیز بیان شده است. علاوه برموارد بالا، بر مبنای اصطلاحات(CPT) و(CIP)،که قابل استفاده برای انواع شیوه های حمل و نقل از جمله حمل و نقل مرکب می باشند،ریسک زمانی منتقل می شود که کالا تحویل متصدی حمل و نقل برای تحویل آن به خریدار یا تحویل کالا به اولین حمل کننده دروضعیت هایی که متضمن حمل های متوالی می باشد، گردد. بدون هیچگونه مشکلی این بیان شده است که قاعده ی مندرج در جمله ی اول ماده ی(۱)۶۷ با اصطلاحات (CPT) و(CIP) یکسان می باشد۲. (Valioti,zoi,2003,p28)

۴-۲- ماده ی(۱)۶۷ ، جمله ی دوم 

جمله ی دوم ماده ی(۱)۶۷ مقرر می دارد که هرگاه طرفین برای تسلیم کالا به حمل کننده معین و در مکان معین به توافق رسیده اند، ریسک زمانی به مشتری منتقل می شود که فروشنده، کالا را به حمل کننده ی معین در مکان معین تسلیم کند. به نظر می رسد که این قاعده قابل انطباق با قراردادهایی که بر مبنای(FAS) می باشند،باشد. در واقع بر مبنای(FAS) ضمان معاوضی هنگامی به خریدار منتقل می شود که فروشنده، کالا را در بندر بارگیری معین شده، در

• ۱-Custody of carrier
• ۲- در حالی که تحویل تحت(CFR) و(CIF) باید در بندر حمل درروی کشتی انجام شود،تحت(CPT) و(CIP) کالا باید به حمل کننده تحویل گردد.بنابر این وظیفه ی تحویل دیگر به وسیله ی حمل مرتبط نمی شود(کشتی)،بلکه به حمل کننده مرتبط می شود.وقتی که قرار نیست کالا مستقیماً به کشتی تحویل شود،اصطلاحات(CPT) و(CIP) مرجع هستند. وقتی که طرفین قصد دارند از چندین حمل کننده استفاده کنند(به عنوان مثال حمل اولیه از طریق جاده یا راه آهن از محل فروشنده، در نقطه ای در خشکی برای حمل بعدی از طریق دریا به مقصد توافق شده).

کنار کشتی قراردهد و از این به بعد خریدار می باشد که مسئولیت بارگیری کالا را به عهده دارد و از این لحظه به بعد کلیه ی خطرها به اومنتقل می شود. در نتیجه  اگر کالا در هنگام بارگیری خسارتی ببیند فروشنده مسئولیتی ندارد. البته تفاوتی هم بین این دو وجود دارد، زیر ابر طبق(FAS)ریسک زمانی منتقل می شودکه کالاها کنارکشتی گذاشته شوند،بدون اینکه لازم باشدکه خریدار کالا را تحویل بگیرد، اما بر طبق کنوانسیون، ضمان هنگامی منتقل می شود که کالا تحویل حمل کننده مشخص در مکان مشخص شود و اینکه کالا تنها در اختیار و دسترس خریدار باشد (در کنار کشتی) کافی نمی باشد. درنتیجه این به نظر می رسد که کنوانسیون فرض می کند که تحویل کالا فقط زمانی معتبر است که کالا توسط طرف دیگر تحویل گرفته شود (با تحویل به متصدی) و بنابر این تحویل را یک عمل دو طرفه می داند که در تجارت بین الملل موردی همیشگی نمی باشد۱.
(Devries.H,۱۹۸۲, p519,cited in, valioti,2003,p29) به نظر می رسد که همین قاعده کنوانسیون در جمله ی دوم ماده ی(۱)۶۷ در قراردادهایی که بر مبنای(FOB) می باشند نیز کاربرد دارد. زیرا بر مبنای اصطلاح(FOB) فروشنده تحویل را هنگامی به انجام می رساند که کالا را در بندر بارگیری تعیین شده، از لبه ی کشتی عبوردهد. و از این لحظه به بعد خریدار باید مسئولیت کلیه ی مخارج کالا و خطرهای از میان رفتن یا آسیب‌دیدن آن را تقبل کند. اگر چه لبه ی کشتی یک ظابطه ی بحث برانگیزمی باشد که مستعد برای تفسیرهای متفاوت‌می باشد.اما جمله ی دوم ماده ی(۱)۶۷ را می توانیم با این اصطلاح قابل انطباق بدانیم. زیرا تحویل کالا بر عرشه ی کشتی، در بندر توافق شده در اصطلاح فوُب  ، همانند تحویل کالادرمکان معین است که درجمله ی دوم ماده ی(۱)۶۷ بیان شده است. در حقوق انگلستان، در قراردادهایی که بر مبنای(FOB) منعقد می شود،اغلب نام کشتی یا شرکت حمل و نقل دریایی که باید کالاها را تحویل دهد، مشخص می شود. در غیر این صورت ، مطلع کردن فروشنده ازمکان حمل و نام کشتی مناسبی که کالاها را می توان درآن حمل کرد، به عهده خریداراست.قاضی لُردهوارت این وظیفه را چنین تعریف کرده است :

(( خریداران موظف بودند کشتی را در محل تعیین شده و در زمان مقرر،آماده کنند، به گونه ای که فروشندگان بتوانند کالاها را به کنار کشتی حمل کرده، از نرده کشتی عبوردهند تا خریداران قادر باشند کالاها را در زمان تعیین شده تحویل بگیرند. در این قراردادها،روش معمول این است که خریدار، مسئول تعیین کشتی و ارسال اطلاعیه ی ورود کشتی به فروشنده است تا اینکه او بتواند آن قسمت از قرارداد را که بر عهده دارد، انجام دهد.))

۱- از نظر صرفاً قانونی، خریدار تحت(FAS)، هیچ وظیفه ای برای قرارداد حمل در قبال فروشنده ندارد، به جز اینکه ملزم است کالا را طبق بند ب۴ از اینکوترمز تحویل بگیرد. ولی به هرحال خریدار ملزم است که ترتیب تعیین نمودن کشتی را داده و به فروشنده معرفی نماید تا وی بتواند کالا را در کنار آن تحویل دهد. واقعیت این است که، در عمل خریدار معمولاً ترتیب حمل را با توجه به منافع خود می دهد و نمی گذارد که کشتی در بندر بارگیری، متوقف بماند. از این نظر(FAS) قید می کند که خریدار باید به هزینه خود قرارداد حمل کالا را از بندر حمل تعیین شده منعقد نماید. اگر کشتی به موقع وارد نشود،مسأله دیگری می تواند بروز نماید، زیرا که در این حالت کالا را نمی توان در کنار کشتی گذاشت. در نتیجه در این حالات انتقال پیش از موعد ریسک و مسئولیت صورت می گیرد. همین نتیجه می تواند وقتی که کشتی نتواند کالا را تحویل بگیرد یا بارگیری را زودتر از زمان مقرر خاتمه دهد، حاصل شود.درحالت اخیر کالا تحت مسئولیت خریدار باقی خواهد ماند.البته برای انتقال پیش از موعد ریسک، لازم است که کالا به عنوان کالای موضوع قرارداد مشخص شده باشد. (شیرزاد،۱۳۸۰، ص۱۶۰)

در صورتی که در کشتی تعیین شده انصراف حاصل شود یا تعیین آن بنا به دلایل دیگری ناممکن شده باشد، خریدار موظف است در اسرع وقت یک کشتی جانشین را معرفی کند و کلیه هزینه های مربوط به تعیین آن را نیز بپردازد. به هرحال، این قاعده مشروط به این است که: اگر مطابق قرارداد فروش، خریدار باید کشتی را در زمان مقرر معین کند یا کالاها باید در مدت مقرر به کشتی تحویل داده شود، فرض بر این است که او می تواند کشتی جانشین را معین کند، مشروط بر اینکه این امر در مدت قرارداد انجام شود.
پس مشاهده می شود که در حقوق انگلستان هم بر مبنای اصطلاح فوُب تحویل در مکان از پیش توافق شده صورت می گیرد، که البته تعیین مکان تحویل کالا بر عهده ی خریدار می باشد. البته در حقوق انگلستان، در برخی موارد، مطابق قرارداد، تحویل باید در یکی از بنادر متعددی به عمل آید که بر حسب منطقه تعریف شده است؛ برای مثال((تحویل کالاها روی عرشه ی کشتی در بندری در پادشاهی متحده)) یا ((تحویل کالاها روی عرشه ی کشتی در یکی از بنادر قاره اروپا)).

چنین شرطی باید با توجه به قصد طرفین تعبیرو تفسیر شود. در صورتی که قرارداد،فوب مطلق یا از نوع فوب (که در آن خریدار با متصدی حمل قرارداد منعقد می کند) باشد، فرض این است که وظیفه ی خریداردرتعیین کشتی مناسب، معمولاً در بر گیرنده دو وظیفه دیگر نیز می باشد:

۱- انتخاب بندر بارگیری در چارچوب مقررات قراردادی،

۲- مطلع ساختن فروشنده در مدت زمان مناسب۱. اما اگر قرارداد از نوع فوب با خدمات اضافی در مدت زمان خاصی مثلحمل محموله در ماه اوت و سپتامبر، مجاز می داند، ترکیب شود،خریدار باید کشتی مناسبی رادرمدت مقررمعین کند.
در این حالت، خریدار حق تعیین زمان بارگیری۲ را (در طول مدت پیش بینی شده برای حمل محموله) دارد و از این لحاظ، حمل کالاها ((موقوف به اعلام خریدار۳ )) است. اگر کشتی که به این ترتیب توسط خریدار تعیین شده، برای دریافت کالاها آماده باشد، فروشنده ملزم است آنها را بارگیری کند،اما موظف نیست که قبل از آن زمان، کالا را برای بارگیری آماده سازد.(اشمیتوف، ۱۳۷۸، ج۱، ص۴۳) ملاحظه می شود که در حقوق انگلستان قواعد خاصی برای قرارداد فوب درنظرگرفته شده است که دراینکوترمز وکنوانسیون وین به طورمفصل به این قواعد پرداخته نشده است.

۴-۳- ماده ی۶۸ کنوانسیون

همانطور که قبل از این بررسی شد ماده ی۶۸ کنوانسیون مربوط به یک موضوع دشوار می باشد،یعنی انتقال ضمان معاوضی ، در موردی که کالا در حال ترانزیت فروخته می شود؛ معمولاً این شیوه از بیع در بردارنده ی مواردی است که کالاهای عمده مثل سوخت یا گندم و… در حال حمل است و بدون این که فروشنده بداند که خریدار اصلی چه کسی می باشد. کالا را در حال حمل می فروشد.برمبنای ماده ی ۶۸ کنوانسیون دراین موارد ریسک زمانی منتقل می شود که قرارداد بین طرفین انعقاد شود و اینکه در این موارد انتقال ضمان و انتقال مالکیت که نتیجه ی بیع می باشد با

۱-Reasonable time
۲-Time of loading
۳-At the buyers call

هم صورت می پذیرد.اینکوترمز۲۰۰۰ به طورخاص قواعدی را دراین زمینه مقررنمی کند، البته این امر بیان شده است که با اضافه کردن واژه((شناور۱)) به اصطلاحات(CIF) و(CFR) می توان چنین اصطلاحاتی از اینکوترمز را هنگامی که کالا در ترانزیت فروخته می شود به کار برد.(Valioti.zoi ,2003 , p29) از آن جا که طبق اصطلاحات CFR وCIF  ، مسئولیت خطر از میان رفته یا آسیب دیدن کالا قبلاً در بندر بارگیری از فروشنده به خریدار انتقال یافته است، احتمال دارد مشکلاتی در تفسیر این واژه (شناور) پدید آید۲. بنا به یک احتمال می توان معنای معمولی (CIF) و(CFR) ازلحاظ توزیع مسئولیت خطر میان فروشنده و خریدار، یعنی انتقال مسئولیت و خطر به هنگام بارگیری کالا را در این حالت نیز پذیرفت؛ این امر بدان مفهوم است که خریدارباید درزمان لازم الاجرا شدن قرارداد فروش،عواقب حوادثی را که  قبلاً رخ داده اند، قبول کند. احتمال دیگر آن است که، زمان انتقال مسئولیت خطرهای متوجه کالا با زمان انعقاد قرارداد  فروش منطبق گردد. قبول احتمال نخست عملی تراست، زیرا معمولاً نمی توان وضعیت کالا را در حالی که هنوز جریان حمل ادامه دارد، تشخیص داد. به همین دلیل ماده۶۸ کنوانسیون وین در خصوص قراردادهای فروش بین المللی کالا مقرر می دارد:

(( اگراوضاع و احوال چنین ایجاب کند ، خریدار از زمانی که کالا به حمل کننده ی مسئول صدور اسناد مبین قرارداد حمل تحویل داده می شود، مسئولیت خطرهای متوجه کالا را می پذیرد.))

البته بر این قاعده ، استثنائی نیز وارد بوده وآن هنگامی است که فروشنده ((می دانست یا باید می دانست که کالا از میان رفته یا آسیب دیده ولی این مطلب را از خریدار پنهان نگه داشته است.)) (طارم سری،۱۳۸۷،ص۱۶)
با توجه به مراتب بالا تفسیر اصطلاحات(CFR) یا (CIF) همراه با کلمه ی اضافی((در حرکت)) بستگی به قانون حاکم بر قرارداد فروش خواهد داشت. از این رو به طرفین پیشنهادمی گرددکه قانون حاکم بر قراردادفروش وراه حلآن برای چنین مسأله ای را مشخص سازند و در صورت وجود هر گونه ابهامی موضوع را در خود قرارداد تصریح کنند. ذکر یک مثال در این خصوص، برای روشن شدن مطلب ضروری است. فروشنده برزیلی، به ویژه در کالاهایخام و اولیه، کالاهای خود را از مبدأ بندری در برزیل به مقصد بندرعباس برای خریدارایرانی بارگیری می کند. خریدارایرانی مدتی پس از شروع حمل و نقل در حالی که کالا برروی دریا شناوراست، آن را به شخص ثالث (خریدار دوم که هندی است) می فروشد. حال اگر خریدار ایرانی که مبیع را به شخص ثالث می فروشد، محموله شناور در دریا را با قرارداد به شرط سیف، بفروشد و در قرارداد سیف یا قرارداد خود عباراتی هم چون((سیف، با کالای شناور)) یا((سیف در حرکت)) یا ((سیف که کالای آن مدت معینی پیش بارگیری شده))، یا عباراتی شبیه این کلمات را درج کند؛ در مواردی که کالا پیش از قرارداد فروش به تاجرهندی صدمه دیده یا تلف شده، مشکلات زیادی به وجود خواهد آمد. اگر قرارداد با شرط سیف استاندارد مشمول اینکوترمز۲۰۰۰ باشد که ریسک و خطر

۱-Afloat
۲- اضافات به اصطلاحات گروه(C) به ویژه مشکل و دارای ابهام بیشتری است، زیرا که این اصطلاحات حاکی از قراردادهای حمل است که تحت آنها فروشنده وظیفه خود را در رابطه با حمل کالا ایفاء می نماید. حال اگر شرطی به این اصطلاحات اضافه شود ممکن است چنین تعبیر شود که ماهیت اصلی اصطلاح مذکور عوض شده است.(شیرزاد،۱۳۸۰،ص۵۶)

(مثلاً۵۰۰میلیون دلار) تلف یا صدمه به کالا اززمان بارگیری یعنی پیش از قرارداد فروش به شخص هندی ، به وی منتقل شده و ریسک کالا به عهده خریدار هندی است واو باید خسارت ۵۰۰ میلیون دُلاری را تحمل کند وسپس برای جبران تمام یا بخشی از خسارات خود به شرکت بیمه یا متصدی حمل و نقل مراجعه کند. در صورتی که متصدی حمل و نقل ورشکسته شده یا پوشش بیمه ای کافی وجود نداشته باشد، خریدار هندی باید شخصاً این خسارات را متحمل گردد. حال اگر قرارداد، شرط سیف با تغییرات مورد نظر متعاقدین ، منظور نظر قرارگیرد، امکان دارد قانون ایران یا قانون کشور دیگری به جای اینکوترمزحاکم باشد.اگر قانون ایران حاکم باشد که قاعده ی ((کل مبیع تلف قبل قبض فهوَ من مال بایعه)) حاکم است؛ یعنی ریسک تلف و خسارت۵۰۰ میلیون دلاری به عهده فروشنده ایرانی است. در چنین مواردی این اضافات شرط خلاف مقتضای استاندارد۱ می باشند. پس شرط خلاف مقتضای استانداردسیف، از باب درج در قرارداد، مشکلی برای صحت قرارداد ایجاد نمی کند، بلکه امکان دارد ماهیتتعهد ودر نتیجه آثار تعهد و تکالیف و ریسک تلف یا صدمات را، بدون اینکه یکی از اصحاب دعوی یا متعاملین متوجه آن باشند، تغییر دهد.
اگر متعاقدین یا یکی از آنها از آثار این موضوعات علیرغم درج شروط قراردادی بی اطلاع باشند، نمی توانند از قبلتمهیدات لازم برای مقابله با خطرات و ریسک های احتمالی معمول دارند و لذا احتمال ورود خسارت ناخواسته به شدت افزایش می یابد.(داراب پور،۱۳۸۸،ص۳۶)
پس ملاحظه می شود که می توان با آوردن شرط خلاف مقتضای استاندارد اینکوترمز بین این اصطلاحات و ماده ی ۶۸ کنوانسیون رابطه بر قرار کرد و اینکوترمز را در موارد بیع در حال ترانزیت کالا عملی نمود. ولی در کل برای زیان احتمالی ناشی از تفسیرهای متفاوت پیشنهاد می شود که طرفین از قبل بر زمان انتقال ضمان توافق نموده و چنین توافقی بر طبق ماده ۶ کنوانسیون قابل انجام است. به عبارت دیگر طرفین باید توافق کنند که ریسک در ابتدای قراردادشان منتقل شود یا اینکه در انتهای ترانزیت منتقل شود.

۴-۴- ماده ی ۶۹ کنوانسیون

قسمت اول از ماده ی ۶۹ کنوانسیون مقرر می دارد؛ ((در غیر از موارد مندرج، در موارد۶۷ و۶۸ ضمان هنگامی منتقل می شود که خریدار کالا را قبض می کند، یا چنانچه در موعد مقرر اقدام به قبض ننماید، از تاریخی که کالا در اختیار وی قرارداده شده است و به لحاظ قصور در قبض، مرتکب نقض قرارداد می گردد.))
در این رابطه باید گفت که اصطلاح(EXW) از اینکوترمز می باشد که شباهتهای زیادی با قسمت اول ماده ی۶۹ کنوانسیون دارامی باشد.هردوی این ها دارای قواعدی که مربوط به مواردی که حمل کالارابه وسیله ی یک حمل کننده شامل نمیشوند،  می باشند. مقررات کنوانسیون در این قسمت مقرر می دارد که خریدار باید کالا را در محلیکه فروشنده می باشد تحویل بگیرد یا اینکه او ملزم نمی باشد کالا را در مکان مشخص شده ای تحویل بگیرد. ضمان در این مورد زمانی منتقل می شود که خریدار کالا را تحویل بگیرد، یا اینکه در اختیار او قرار گیرد، اما به دلیل نقض

۱-Term contrary to the standard

قراردادی که از طرف او سر می زند نمی تواند کالا را تحویل بگیرد. چنین قاعده ای در(EXW) نیز موجود می باشد که در آن ریسک زمانی منتقل می شود که کالادر محل کار فروشنده در اختیار فروشنده برای تحویل قرار می گیرد. اگر چه این دو با هم تفاوتهایی هم دارند؛ آنجا که بر مبنای اصطلاح (EXW) فروشنده باید کالا را تنها در اختیار خریدار بگذارد و از این لحظه است که ضمان به خریدار منتقل می شود و فروشنده دیگر مسئولیتی ندارد(در اختیار خریدار برای تحویل). اما در کنوانسیون این به تنهایی کافی نیست، بلکه در کنوانسیون ریسک در یک نقطه دیگر منتقل می شود. یعنی وقتی که خریدار کالا را تحویل می گیرد و تنها زمانی که یک نقض قراردادی را مرتکب می شود و نمی تواند کالا را تحویل بگیرد، ریسک به او منتقل می شود، در حالی که کالا در اختیار او برای تحویل قرار گرفته است.(Ramberg.J,2005 , p221)
با ذکر یک مثال توضیحات بالا واضح تر خواهد شد؛
فرض کنید که خریدار در لندن و فروشنده در آتن توافق می کنند بر فروش۵۰۰دستگاه ماشین لباسشویی بر مبنای اصطلاح(EXW) از اینکوترمز۲۰۰۰ و بر مبنای قراردادشان کالا باید از تاریخ ۱ مارچ۲۰۰۳ برای مدت ۲ هفته در محل کار فروشنده، برای تحویل در دسترس خریدار باشد. در تاریخ ۱ مارچ فروشنده به خریدار اطلاع می دهد که مورد قرارداد برای تحویل آماده می باشد. در ۱۲ مارچ سارقان به محل کار فروشنده داخل شده و ماشین های لباسشویی را سرقت می کنند. بر مبنای(EXW)، این خریدار می باشد که باید مسئولیت و ضمان ناشی از سرقت کالاها را بر عهده بگیرد. چون از تاریخ۱ مارچ که کالا برای تحویل در محل کار فروشنده مُهیا بوده است، ضمان معاوضی نیز به او منتقل شده است۱. بر خلاف آن بر مبنای قاعده کنوانسیون ، در ماده ی(۱)۶۹،این فروشنده می باشد که باید ضمان کالاهایی که در ۱۲ مارچ سرقت شده اند را بر عهده بگیرند، چون در این موردخریدار مرتکب نقضقراردادی نشده است که برمبنای آن ملزم به عهده گرفتن ضمان بشود. اما گردر ۲۵مارچ کالاهاسرقت می شدند و تا آن مدت خریدار برای تحویل رجوع نکرده بود، چون در این صورت کالا در اختیار او بوده است و او برای تحویل کاری انجام نداده است، مرتکب نقض قراردادی شده واو باید برطبق ماده ی (۱)۶۹ کنوانسیون مسئول خسارت وارده ناشی از سرقت کالاها باشد.(Valioti.Z,2003 ,P30)
قسمت دوم ماده ی ۶۹کنوانسیون همانطورکه درپیش بررسی کردیم درمورد انتقال ضمان مقرر می دارد:

((معهذا چنانچه مشتری ملزم به قبض کالا در محلّی غیر از محلّ تجارت بایع باشد، با فرا رسیدن موعد تسلیم و اطلاع مشتری از اینکه کالا در محل مزبور در اختیار او قرارداده شده است، ضمان به وی منتقل می شود.))

در این رابطه باید گفت که تمامی اصطلاحات موجود در گروه(D) به طور مؤثری قابل مقایسه با ماده ی(۲)۶۹ کنوانسیون می باشند. در واقع در مبنای (DAF) ریسک زمانی منتقل می شود که کالا در منطقه مرزی کشور صادرمی‌گردد.

۱- از بین رفتن یا آسیب دیدن کالا مثل انتقال ریسک در کلیه اصطلاحات اینکوترمز از این اصل تبعیت می کنند که تقسیم هزینه ها در نقطه تحویل صورت می گیرد. از آنجا که تحت(EXW) وظیفه فروشنده محدود می شود به قراردادن کالا در اختیار خریدار، کلیه هزینه ها و مسئولیت ها بعد از قرارگرفتن کالا در اختیار خریدار به عهده وی می باشد. زیرا بر مبنای قواعد اینکوترمز، فروشنده در اصطلاح(EXW) وظیفه ای در مورد ترخیص کالا برای صدور ندارد و این وظیفه بر عهده ی خریدار می باشد.
کننده در اختیار خریدار قرار می گیرد، یا در مورد(DEQ) ریسک زمانی منتقل می شود که کالا در کشتی مشخصی در بندر معین قرارگیرد و بر مبنای(DES) هم ریسک زمانی منتقل می شود که کالا وقتی که بر روی عرشه ی کشتی در بندر معینی است، تحویل داده شود، البته مسئولیت تخلیه بر عهده ی خریدار می باشد.نهایتاً اینکه قاعده ی مندرج در ماده ی(۲)۶۹ کنوانسیون قابل انطباق با اصطلاحات(DDU) و(DDP) نیز می باشد، جایی که ریسک هنگامی منتقل می شود که کالا در اختیار و دسترس خریدار قرار می گیرد.

۴-۵- مواد ۶۶ و ۷۰ کنوانسیون

همانطور که بیان شد اینکوترمز۲۰۰۰ در بخش انتقال ریسک، تنها به تلف و خسارت تصادفی به کالا مربوط می شود، در نتیجه مواردی که مربوط به فعل یا ترک فعل فروشنده می شود را شامل نمی شود و در آن موارد ماده ی ۶۶ کنوانسیون حاکم می باشد. همچنین اینکوترمز۲۰۰۰ متضمن قواعدی که در ماده ی ۷۰کنوانسیون ، از قبیل نقض اساسی یا تلف یا خسارت ازجانب  فروشنده بیان شده است، نمی باشد.درنتیجه این امرمربوط به کنوانسیون می باشد که در این موارد با توجه به قواعد کنوانسیون حکم داده می شود البته اینکوترمز در بند های الف ۵ ، ب۵ ، و الف۶، ب۶ به انتقال مسئولیت ها(ریسک) و تقسیم هزینه ها می پردازد. بند های الف۵ و ب۵ حاکی از این است که ممکن است مسئولیت و ریسک قبل از تحویل کالا از فروشنده به خریدار منتقل گردد و این در صورتی است که خریدار از انجام وظیفه خود مبنی بر تحویل گرفتن کالا به صورتی که توافق شده قصور نماید و یا چنانچه تحت اصطلاحات(F) که باید حمل کننده را تعیین و معرفی نماید از دادن اطلاع به موقع در این مورد قصور ورزد در چنین حالاتی طبق بند (ب۶) هزینه های ناشی از قصور خریدار در انجام وظایفش به عهده وی خواهد بود. معهذا در کل صرف نظر از این موارد مشخص در مورد نقض قرارداد از طرف خریدار، اینکوترمز کاری به نتایج حاصل از نقض تعهدات و وظایف تحت قرارداد فروش ندارد و چنین نتایجی تابع قوانین مربوطه و یا اگر کنوانسیون حاکم باشد تابع مواد۶۶ و۷۰ کنوانسیون در رابطه با نقض قرارداد و رابطه ی آن با انتقال ضمان خواهد بود.

نتیجه گیری 

اینکوترمز۲۰۰۰ و کنوانسیون وین هر دو اسنادی بین المللی می باشند که با هدف توسعه و متحدالشکل کردن قواعد مربوط به بیع بین المللی کالا شکل گرفته اند و باید گفت که نسبتاً دراین راه موفق بوده اند؛البته به نظر می رسد که در موضوع مربوط به انتقال ضمان معاوضی ، این دو سند بین المللی به طور کامل مشکلات را حل نمی کنند و بحث انتقال ریسک را دربعضی موارد با تفسیرها و سؤالات گوناگون مواجه می کنند.

منابع :

الف- فارسی:

• اشمیتوف،کلایوام،۱۳۷۸،حقوق تجارت بین الملل (ترجمه)، جلداول، انتشارات سمت. -[۱]
  اصغری آقا مشهدی، فخرالدین، مهاجر، مینا،۱۳۸۵، انتقال ضمان معاوضی در قراردادهای بیع متضمن حمل کالا، -[۲]
  پژوهشنامه ی  بازرگانی ،شماره۱۴
  خزاعی، حسین، ۱۳۸۶، حقوق تجارت بین الملل، جلد پنجم ، نشر قانون. -[۳]
  داراب پور، مهراب،۱۳۷۴،تفسیری بر حقوق بیع بین المللی(ترجمه)،دوره ی۳جلدی، کتابخانه گنج دانش. -[۴]
  -داراب پور،مهراب،۱۳۸۸، سیف وشروط خلاف مقتضای استاندارد آن، دانشکده ی حقوق دانشگاه شهید بهشتی   [۵]
  دستباز، هادی، ۱۳۸۷، بیمه ی باربری کالا، کشتی و هواپیما، انتشارات دانشکده علوم اقتصادی. -[۶]
  شیرزاد، عسکر،۱۳۸۰، راهنمای اینکوترمز۲۰۰۰(ترجمه)، انتشارات کمیته ی ایرانی اتاق بازرگانی بین المللی -[۷]
  شهیدی، مهدی،۱۳۸۰،حقوق مدنی(تشکیل قراردادها و تعهدات)،انتشارات مجد.-[۸]
  علومی یزدی،حمیدرضا،۱۳۸۳،مفهوم تسلیم وارتباط آن باانتقال مالکیت وریسک(ضمان معاوضی درعقد بیع، -[۹]
  نشریه ی پژوهش حقوق و سیاست، شماره۵(۳).
  صفایی، سید حسین، ۱۳۸۷، حقوق بیع بین المللی با مطالعه ی تطبیقی، انتشارات دانشگاه تهران -[۱۰]
  طارم سری، مسعود، ۱۳۸۷، اینکوترمز۲۰۰۰(ترجمه)، مؤسسه ی مطالعات و پژوهش های بازرگانی. -[۱۱]
  فخاری، امیرحسین،۱۳۷۸، حقوق دریایی،انتشارات دانشکده ی حقوق دانشگاه شهید بهشتی.-[۱۲]
  کاتوزیان، ناصر،۱۳۸۷، حقوق مدنی، عقود معین، جلد اول، نشر گنج دانش.-[۱۳]
  کریم کاشی، رضا،۱۳۷۹،انتقال ضمان در بیع بین المللی کالا(مطالعه ی تطبیقی)، نشریه دادرسی، شماره۲۴.-[۱۴]

ب- خارجی:

• [۱]- Bolee , S , 2003 , Theory of Risk in the1980 Vienna sale of Goods Convention , http://cisgw3 .Law. pace.edu/.
  [۲]-Day , M.D , 1981,The law of International trade , London Butter worths.
  [۳]- Enderlein , F. and Maskow , D,1992 , International sales law , oceana publication.
  [۴]- Flambouras , D,1998 ,International sale of Goods , practical Issues Concerning the passing of risk under the Vienna Convention(1980), synigoros in Greek , N26.
  [۵]- Goodfreind , D.E,1983 , After the Damag is Done (Risk of loss under the CISG) , Colombia Journal of Transnational law , 575.
  [۶]- Honnold, J.D , 1999 , uniform law for International sales under the 1980 United Nations convention , the Hague Kluwer Law International.
  [۷]- Nicholas , B , 1989 , The Vienna convention on International sales law , 105 Quarterly Review201.
  [۸]- Ramberg , J , 2005 , To WHAT EXTENT DO INCOTERMS2000 VARY ARTICLES 67(2), 68 AND69 , journal of law and commerce25.
  [۹]- Romein , A ,2003 , The passing of Risk: A comparison between the passing of risk under the CISG and German law , http://cisgw3 .Law.Pace.edu/.
  [۱۰]- Roth , P.M , 1979 , The passing of Risk , American Journal of comparative Law.
  [۱۱]- Valioti , Z , 2003 , passing of risk in International sales of Goods contracts . http://cisgw3.Law.pace.edu/.
  [۱۲]- Wilson , J.F , 2001 , Carriage of Goods by sea , Harlow , Longman.

Comparative Examination of the rules on passing of risk under the International sale of Goods Convention (vienna1980) and INCOTERMS2000

Abstract:
Passing of risk is an issue which preoccupies equally both the seller and the buyer in an international sale contract, since it can affect the course and outcome of their transaction to a great extent.The rules on passing of risk answer the question of whether the buyer is obliged to pay the price for the goods even if they have been”accidentally” lost or damaged or whether the seller is entitled to claim their price.Owing to its importance, it could not be left out from the scope of one of the most successful attempts at unification of international sales law,which is the 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) . Analogous rules are included in the International Chamber of Commerce s standard trade terms, INCOTERMS, which are widely used by commercial men and companies around the world.The present study will examine the issue of the passing of risk in international sale contracts for the sale of movable goods , by making a comparative analysis of the rules pertaining to risk allocation under the Vienna Convention and INCOTERMS 2000.
Key words: Risk – passing of risk – INCOTERMS2000 – International sale – International sale of Goods convention(Vienna1980).