تعارض بین رای وحدت رویه و آرای اصراری دیوان عالی کشور در مورد معامله نسبت به عین مرهون

حسن حاحیلو دادیار دادسرای عمومی و انقلاب تکاب (کارشناس ارشد حقوق خصوصی) یکی از مشکلاتی که امروزه در خرید و فروش املاک به وجود آمده و باعث ایجاد دعوای بسیاری در دادگاهها شده است، مشکل خرید و فروش املاکی است که در رهن بانک می‌باشند.
ماده ۷۹۳ قانون مدنی بیان می‌دارد: «راهن نمی‌تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن.»
نظر مشهور فقهای امامیه بر این است که تصرفات ناقل ملکیت از سوی راهن را، در مورد رهن نافذ نمی‌داند. حضرت امام (ره) نیز در تحریر‌الوسیله در مساله ۱۹ باب رهن بیان می‌کند: «لایجوز للراهن التصرف فی الرهن الا باذن المرتهن، سواء کان ناقلاً للعین کالبیع اوالمنفعه کالاجاره او مجرد الانتفاع…»۱
این نظر با همه شهرتی که پیدا کرده است،که مبنای آن حفظ مالکیت راهن و جلوگیری از ضرر مرتهن است قابل انتقاد به نظر می‌رسد، زیرا حق مرتهن نسبت به مال مرهون، یک حق عینی است و یکی از نتایج عینی بودن بودن حق این است که در برابر همه کس قابل استناد است و اعتبار آن محدود به رابطه راهن و مرتهن نیست. چون حق عینی مرتهن پیش از انتقال، به سود او ایجاد شده است، مالک و خریدار نمی‌توانند با تراضی آن را از بین ببرند، حق مرتهن همراه ملک است و در دست هر که باشد، تفاوت نمی‌کند. ۲
واقعیات امروز جامعه و عرف مردم سعی در پذیرش این نوع معاملات دارد. غیرنافذ دانستن این نوع معاملات حتی بعضی مواقع مخالف انصاف به نظر می‌رسد، شاید به همین دلیل باشد، درآرای دیوان عالی کشور هم تضادهایی دیده می‌شود و در مذاکرات اعضای دیوان عالی کشور، بطلان این معاملات، خلاف انصاف دانسته شده است.
«در سیستمهای مختلف حقوقی من¬جمله کشورهای کامن لو در کنار عرف و عادت که مبنای حقوقی اینگونه کشورها می‌باشد، چیز دیگر به نام انصاف هم وجود دارد که قاضی در مقام رسیدگی به دعوا در تنگنا قرار نگرفته و بتواند بر مبنای انصاف اتخاذ تصمیم نماید. بنابراین در اینگونه موارد، اگر ما بخواهیم چشمهای خود را ببندیم و بگوییم چون عرصه و اعیانی مورد رهن قرار گرفته، حقوق کسب و پیشه مغازه‌ها هم جز رهن بوده و طبق ماده ۷۹۳ قانون مدنی واگذاری این حقوق صحیح نبوده است، بر خلاف انصاف حکم نموده ایم و پنج مستاجر را که هر کدام متکفل مخارج چند سر عایله هستند، از محل کسب خود رانده ایم.» ۳
واقعیت این است، بسیاری از مردم جهت خرید ملک از وام های بانکی استفاده می نمایند و جهت وثیقه دین، ملک خود را در رهن بانک می‌گذارند که مدت این وامها هم بسیار طولانی است و نمی‌توان مالک را برای این مدت طولانی از نقل و انتقال ملک خودش منع نمود و نیز بسیاری از سازندگان عمده املاک پس از خرید زمین، از وامهای بانکی جهت ساخت و ساز استفاده می‌نمایند و سپس این املاک را به فروش می‌رسانند که نادیده گرفتن این واقعیات، حتی سبب ضربه به نظام اقتصادی کشور خواهد شد.
در این میان علاوه بر تضاد آرای شعب دیوان عالی کشور، آرای وحدت رویه و اصراری دیوان عالی کشور هم دارای تضاد است.
در این خصوص ابتدا به رأی وحدت رویه شماره ۶۲۰ مورخ ۲۰/۸/۷۶ که در تعارض آرای شعبه ۲۱ و ۱۴ دیوان عالی کشور صادر شده است، می‌پردازیم و سپس آرای هیأت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور را بررسی می‌کنیم.
در تاریخ ۲/۳/۷۲ بانک صادرات استان مازندران دادخواستی به طرفیت خواهانها به خواسته ابطال فروش¬نامه مورخ ۷/۸/۶۹ و خلع ید خواندگان به شعبه حقوقی یک قائم شهر تقدیم داشته است، بدین توضیح که در زمان واگذاری سرقفلی مغازه در تاریخ ۷/۸/۶۹، ملک در رهن بانک بوده است و راهن بدون اخذ مجوز از بانک، اقدام به واگذاری سرقفلی نموده است. شعبه بدوی یاد شده پس از رسیدگی حکم بر ابطال قرارداد و خلع ید خوانده را صادر نموده است پس از درخواست تجدید نظر از حکم صادره، شعبه ۲۱ دیوان عالی کشور در مقام تجدید نظرخواهی چنین رأی داده است: «مستفاد از ماده ۷ قرارداد، اموال و اسناد مشروحه در قرارداد در رهن بانک قرار گرفته و بانک قبض رهن را بعمل آورده است و سپس مورد رهن مجدداً به عنوان امانت به تصرف خریدار قرار گرفته است تا از منافع آن استفاده نماید. این است که موضوع رهن صرفاً عرصه و اعیانی پلاک ۱۴۱۳ بوده نه منافع آن، زیرا صریحاً پس از انعکاس قبض عین مرهونه توسط مرتهن در سند، مجدداً ملک مذکور جهت استفاده از منافع آن به تصرف طرف قرارداد داده شده است و آنچه نهایتاً به خوانده ردیف اول واگذار شده، با توجه قرارداد عادی ۷/۸/۶۹ و با توجه به تعیین مال الاجاره و عنوان مستاجر، منافع ملک بوده که مالک حق استفاده از آن را داشته است، بنابراین تصرف مالک در این حد و واگذاری منافع به مستاجر منافی حق مرتهن با مقررات ماده ۷۹۳ قانون مدنی نبوده است. و ایراد و اعتراض تجدید نظرخواه تا این حد وارد و دادنامه تجدیدنظر خواسته واجد ایراد قضایی است.»۴
امّا در پرونده کلاسه ۱۴/۱۷/۸۰۴۵ مورخ ۱۲/۳/۷۲ بانک صادرات استان مازندران دادخواستی به خواسته ابطال فروش¬نامه عادی (مورخ ۱۱/۷/۶۶) فیمابین خواندگان و خلع ید خوانده ردیف اول به دادگاه حقوقی یک قائم شهر تقدیم داشته است، بدین توضیح که خوانده ردیف دوم، سرقفلی ملکی را که در رهن بانک بوده است، بدون اجازه بانک در تاریخ ۱۱/۷/۶۶ به خوانده ردیف اول واگذار کرده است، دادگاه با این استدلال که واگذاری سرقفلی مغازه بدون اذن مرتهن وجاهت نداشته با استناد ماده ۷۹۳ قانون مدنی حکم بر ابطال فروش¬نامه عادی مورخ ۱۱/۷/۶۲ تنظیمی بین خواندگان و خلع از مغازه حکم صادر نموده است، سپس محکوم‌علیه از حکم دادگاه تقاضای تجدید نظر نموده که شعبه ۱۴ دیوان عالی کشور پس از رسیدگی به مورد چنین رأی داده است: «با توجه به مندرجات پرونده، اعتراض موثری به عمل نیامده و چون رأی تجدیدنظر خواسته، فاقد اشکال قانونی است، تأیید می‌شود.»۵
بیشتر استدلال موافقین رأی شعبه ۲۱ دیوان عالی کشور، این است، عرصه و اعیان ملک در رهن بوده است و منافع در اختیار خود راهن بوده است، لذا راهن می‌توانسته حق کسب یا پیشه یا تجارت را به دیگری واگذار نماید امّا مخالفین این نظر و موافقین رأی شعبه ۱۴ دیوان عالی کشور، بیشتر استدلالشان بر پایه ماده ۷۹۳ و مسأله ۱۹ باب رهن تحریر‌الوسیله (که قبلاً بیان شده است) می‌باشد که با توجه به آن، راهن نمی‌تواند در رهن تصرفاتی نماید که مخالف حقوق مرتهن است و واگذاری سرقفلی مغازه¬ها مصداق بارز تصرف خلاف حق مرتهن است و از اینکه راهن اجازه داشته است، در منافع تصرف کند، برداشت نمی‌شود که حق واگذاری سرقفلی را داشته است۶.
هیات عمومی وحدت رویه دیوان عالی کشور، پس از ختم مذاکرات، رأی شعبه ۱۴ دیوان عالی کشور را تأیید می‌کند و در رأی شماره ۶۲۰ مورخ ۲۰/۸/۷۶ بیان می‌دارد: «مطابق مواد قانون مدنی گرچه رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمی‌شود، لکن برای مرتهن نسبت به مال مرهونه حق عینی و حق تقدم ایجاد می‌نماید که می‌تواند از محل فروش مال مرهونه طلب خود را استیفاء کند و معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در صورتی که منافی حق مرتهن باشد، نافذ نخواهد بود، اعم از اینکه معامله راهن بالفعل منافی حق مرتهن باشد یا بالقوه، بنابر مراتب مذکور، در جایی که بعد از تحقق رهن، مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده و اقدام راهن در زمینه فروش و انتقال سرقفلی مغازه مرهونه به شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتی است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نیست، در نتیجه رأی شعبه ۱۴ دیوان عالی کشور که با این نظر موافقت دارد، به اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص داده می‌شود. این رأی وفق ماده واحده قانون مربوطه به وحدت رویه قضایی مصوب تیرماه ۱۳۲۸ برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم التباع است.»۷
هر چند این نقد به رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور وارد است که رأی دیوان عالی کشور از نظر استدلال صحیح به نظر نمی‌رسد، به نظر وجود حق عینی مرتهن بر مال مورد رهن، سبب غیر نافذ شدن معامله نمی‌شود به عنوان مثال چنانچه شخصی در ملکی حق انتفاع داشته باشد به علت اینکه این حق یک حق عینی است آیا پس از انجام معامله مالک نسبت به ملک سبب غیر نافذ شدن معامله می‌شود. حتی به نظر می‌رسد به علت اینکه این حق عینی است و در مقابل همه افراد قابل استناد است تغییر مالک در این حق تاثیری ندارد و به نظر می‌رسد باید نتیجه این استدلال صحت معامله باشد که دیوان عالی کشور از این استدلال به نتیجه عدم نفوذ معامله رسیده است.
البته رأی اصراری شماره ۲۱ مورخ ۱۲/۱۲/۷۶ که به فاصله کمتر از چهار ماه از رأی وحدت رویه شماره ۶۲۰ مورخ ۲۰/۸/۷۶ در تعارض با آن می‌باشد.
به تاریخ ۲۶/۶/۷۴ خواهان دادخواستی به طرفیت خوانده به خواسته صدور حکم بر الزام خوانده به انجام مفاد مبایعه نامه ( فک رهن از ملک و دریافت باقیمانده ثمن و تنظیم سند رسمی انتقال) و تخلیه و تحویل مورد معامله تقدیم شعبه ۴ دادگاه عمومی اصفهان می‌نماید.
به این شرح که خوانده طی مبایعه نامه ۲۸/۱۲/۷۳ ملک مورد معامله را به خواهان فروخته است، ولی حاضر به انجام مفاد مبایعه نامه یعنی فک رهن از ملک و تنظیم سند رسمی و تحویل و تخلیه مورد معامله به وی نمی‌باشد، خوانده نیز در تاریخ ۹/۸/۷۴ دادخواست متقابلی به خواسته بطلان قرارداد عادی ۲۸/۱۱/۷۳ به دادگاه تقدیم داشته است، شعبه ۴ دادگاه عمومی اصفهان طی دادنامه های ۲۳۷۸ و ۲۳۷۷ مورخ ۲۷/۱۲/۷۴ چنین رأی صادر نموده است: «…دادگاه صحت دعوای خواهان اصلی را علیه خوانده مبنی بر الزام به انتقال رسمی پلاک مورد معامله و تخلیه و تحویل آن را محرز دانسته و مستنداً به مواد ۱۰ و ۲۱۹ و ۲۳۱ و ۲۳۴ و ۲۳۱ قانون مدنی الف: رأی بر الزام خوانده موصوف به انتقال رسمی پلاک مورد دعوی در قبال دریافت بقیه ثمن معامله صادر می‌نماید. ب: نظر به اینکه حسب متن قرارداد خوانده ملزم به تخلیه و تحویل مورد معامله شده، وی را مکلف می‌نماید مورد دعوی را تخلیه و تحویل خواهان نماید. ج : چون انتقال رسمی مورد معامله مستلزم فک رهن می‌باشد و حسب بند ۵ قرارداد منعقده، خوانده مکلف شده است که کلیه دیون قبلی مورد معامله را به اشخاص حقیقی و حقوقی پرداخت نماید، مشارٌالیها می‌بایست، نسبت به فک رهن اقدام، در صورت استنکاف از پرداخت بدهی و فک رهن، طلب بانک از بقیه ثمن پرداخت و فک رهن به عمل می‌آید و مطابق بند ۵ قرارداد تکلیف پرداخت هزینه های قانونی مربوط به انتقال ملک از قبیل مالیات و عوارض و غیره روشن است و بایستی وفق آن عمل گردد. بدیهی است در صورت خودداری خوانده از پرداخت وجوه مورد نظر، خواهان می‌تواند شخصاً نسبت به پرداخت آن اقدام و به میزان وجه پرداختی از بقیه ثمن معامله کسر نماید. د: با توجه به مراتب فوق دعوای تقابل خوانده دعوای اصلی بر علیه خواهان دعوای اصلی دایر بر بطلان قرارداد مورخ ۲۸/۱۲/۷۳ غیر ثابت و مردود اعلام می‌نماید.»۸
با اعتراض محکوم‌علیه به دادنامه، پرونده در شعبه ۶ دیوان عالی کشور مورد بررسی قرار می‌گیرد، شعبه ۶ دیوان عالی کشور در دادنامه ۱۸۶/۶ مورخ ۲۸/۶/۷۵ بدین شرح صدور رأی می‌نماید: «بر دادنامه تجدید نظر خواسته این اشکال وارد است که ملک مورد دعوی در تاریخ وقوع عقد بیع و حتی زمان صدور رأی دادگاه در رهن بانک بوده و مادام که موافقت بانک مرتهن نسبت به ملک مورد معامله جلب نگردیده و یا فک رهن به عمل نیامده، الزام تجدید نظر خواه به انتقال رسمی آن مخالف مدلول ماده ۷۹۳ قانون مدنی است، علی هذا رأی مزبور به¬علّت مغایرت آن با قانون نقض و تجدید رسیدگی به شعبه دیگر دادگاه اصفهان ارجاع می‌شود.»
با وصول پرونده به دادگستری اصفهان این بار پرونده به شعبه ۶ دادگاه عمومی آن دادگستری ارجاع می‌شود، دادگاه مراتب را از بانک استعلام می‌نماید. که بانک بیان می‌دارد: »…بانک در صورت می تواند از مال غیرمنقول فک رهن نماید که طبق ماده ۱۰ قرارداد کلیه مطالبات خود را وصول نماید.» و خواهان نیز اعلام می‌دارد که حاضر است بدهی بانک را بپردازد.۹
سپس شعبه ۶ دادگاه عمومی اصفهان بر نظر شعبه ۴ اصرار می‌نماید و بیان می‌دارد: «دادگاه با استدلال به اینکه انتقال عین ملک از خوانده به خواهان و نیز انعقاد عقد شرعی بیع در خصوص ملک با قبول و حفظ حقوق مرتهن، منافی حق مرتهن نبوده و کماکان حقوق مرتهن محفوظ خواهد بود که با این وصف دعوی خواهان با توجه به دلایل و مدارک موجود در پرونده مبنی بر انتقال و تحویل مبیع ثابت دانسته، مستنداً به مواد ۲۳۱ و ۲۳۴ و ۲۲۰ و ۲۳۷ از قانون مدنی، رأی بر الزام خوانده پرونده به انتقال رسمی مورد دعوا در قبال دریافت بقیه ثمن معامله صادر می‌نماید و همزمان ملک مورد قرارداد تخلیه و تحویل خواهان و با ملحوظ نمودن مراتب فوق زمان انتقال ملک، می‌بایستی میزان رهن از ثمن معامله کسر و از محل آن حقوق مرتهن (بانک) پرداخت و فک رهن به عمل آید.۱۰
هر چند، آنچه از مشروح مذاکرات دیوان عالی کشور به دست می‌آید، عده ای با توجه به رأی وحدت رویه شماره ۶۲۰ مورخ ۲۰/۸/۷۶ و ماده ۷۹۳ قانون مدنی و مسأله ۱۹ باب رهن تحریر‌الوسیله حضرت امام و اینکه بانک معامله را اجازه نداده است لذا بیع را نافذ نمی‌دانند امّا نظر عده ای دیگر از قضات دیوان عالی کشور بر این است که رأی وحدت رویه در زمینه سرقفلی بوده است و با توجه به اینکه در معامله شرط شده است فروشنده ابتدا باید دیون مورد معامله را به اشخاصی حقیقی و حقوقی پرداخت نماید، لذا فروشنده الزام به فک رهن و تنظیم سند رسمی می‌شود، این امر منافی حق مرتهن نمی‌باشد.۱۱
هیأت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور پس از ختم مذاکرات رأی شماره ۲۱ مورخ ۱۲/۱۲/۷۶ را صادر نموده است که بیان می‌دارد: «نظر به اینکه به شرح دادخواست ابتدایی، خواهان علاوه بر الزام خواندگان به تنظیم سند رسمی انتقال، الزام آنان را هم به انجام شرایط و مفاد مبایعه نامه مورخ ۲۸/۱۲/۷۲ و تخلیه و تحویل مبیع مورد لحوق دعوی قرار داده است و نظر به اینکه به شرح بند ۵ شرایط ضمنی معامله، فروشنده پرداخت کلیه دیون قبلی مورد معامله به اشخاص حقیقی و حقوقی و همچنین تهیه مدارک لازم را به منظور تنظیم سند رسمی انتقال تعهد نموده است و نظر به اینکه از جمله دیون مربوط به مورد معامله دینی است که با رهن گذاردن ملک از بانک ملی اصفهان به عنوان وام اخذ گردیده، بنا به این مراتب، با لحاظ کیفیت طرح دعوی و تعهدات خوانده (تجدید نظر خواه) دادنامه شماره ۴۲۱۲ مورخ ۱۱/۱۱/۷۵ شعبه ۶ دادگاه عمومی شهرستان اصفهان که در عین حال متضمن الزام خوانده به فک رهن و همچنین الزام وی به تنظیم سند رسمی انتقال می‌باشد، با رعایت حقوق مرتهن و مقررات ماده ۷۹۳ قانون مدنی منافات ندارد و با اقتضاء مدارک پرونده و موازین قانونی تطبیق می‌کند و به اکثریت آراء تایید و الزام می‌شود.»
رأی دیوان عالی کشور از چند جهت قابل نقد و بررسی است، دیوان عالی کشور قرارداد تنظیمی بین فروشنده و خریدار را مبایعه نامه دانسته است و الزام به تنظیم سند را که از آثار بیع صحیح می باشدرا مترتب بر بیع دانسته است ، پس بیع نسبت به مال مرهون به صورت صحیح واقع شده است در حالی که بانک صریحاً بیان داشته است تا مطالبات بانک پرداخت نشود، با فک رهن موافق نمی‌باشد و با توجه به اینکه رضایت نمی‌تواند مشروط باشد، به نظر بیع نافذ نخواهد بود، پس شرط ضمن آن نیز به¬خصوص با توجه به اینکه درباره مورد مبیع است صحیح نخواهد بود. البته با یک تحلیل دیگر امکان آن وجود داشت که رأی به الزام به تنظیم سند صادر شود بدین صورت که قرارداد اولیه تعهد به بیع محسوب شود و با توجه به شرط ضمن آن، فروشنده می‌بایست امکان انجام تعهد فروش ملک و الزام به تنظیم سند را نیز فراهم آورد.
رأی بعدی، رأی اصراری شماره ۳۱ مورخ ۱۱/۱۲/۱۳۷۷ هیأت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور است که بیان می‌دارد: «نظر به اینکه وقوع عقد بیع بین طرفین دعوی با توجه به قبض مبیع و پرداخت ثمن مورد معامله و احراز مالکیت خوانده محقق می‌باشد و با توجه به اینکه به¬موجب سند رسمی رهنی حق استفاده از مورد رهن به راهن تفویض شده و ملک در اختیار وی قرار داشته و به¬علاوه به او اجازه داده شده که از منافع بهره مند گردد و تلویحاً به منظور استهلاک بدهی به بانک اجازه فروش آپارتمانها نیز به راهن داده شده است، بنابراین اعتراضات تجدیدنظر خواهانها غیرموثر تلقی و دادنامه شماره ۳۰۶ الی ۳۳۱ مورخ ۱۵/۹/۷۶ شعبه ۱۸ دادگاه عمومی کرج که وفق مقررات اصرار یافته، به نظر اکثریت اعضاء هیات عمومی دیوان عالی کشور بلا اشکال و خالی از منقصت قانونی تشخیص و ابرام می‌شود.»۱۲
شعبه ۱۸ دادگاه عمومی کرج تقریباً با استدلال هیأت عمومی حقوقی، الزام خواندگان را به تنظیم سند رسمی با حفظ حقوق بانک پذیرفته است، شعبه ۱۸ دادگاه عمومی کرج در رأی خود بیان داشته است: «…توجهاً به اینکه در متن سند رهنی، حق استفاده و نگهداری از ملک به خود راهن داده شده و قبل از تنظیم سند رهنی، ملک تفکیک و به صورت چهل دستگاه آپارتمان مجزی درآمده و به راهن تحویل و به وی اجازه داده شده از منافع آن بهره مند شود و بدین ترتیب تلویحاً اجازه فروش آنها را به منظور استهلاک بدهی به راهن داده است و مشارٌالیه نیز با استفاده از این حق، آنها را به فروش رسانده، بدین ترتیب خریداران جانشین راهن گردیده¬اند. لذا رأی بر الزام خواندگان به تنظیم سند رسمی آپارتمانهای خریداری شده در حق خواهانها و با رعایت حقوق قانونی بانک مرتهن صادر می‌کرد.۱۳
جالب این است که هیأت عمومی در اینجا، از اینکه مورد رهن در اختیار راهن قرار گرفته است، این برداشت را کرده است که مرتهن تلویحاً اجازه فروش ملک را به راهن داده است، امّا در مورد پرونده¬های که منجر به صدور رأی وحدت رویه شماره ۶۲۰ مورخ ۲۰/۸/۷۶ این استدلال را که بانک مغازه ها را در اختیار راهن قرار داده است، پس تلویحاً اجازه واگذاری سرقفلی را به راهن داده است، نپذیرفته است.
آنچه از مشروح مذاکرات هیأت عمومی حقوقی دیوان بر می‌آید، این است که مخالفین استدلال شعبه ۱۸ دادگاه عمومی کرج با توجه به رأی وحدت رویه شماره۶۲۰ مورخ ۲۰/۸/۷۶ و اینکه بانک صریحاً معامله را تنفیذ ننموده است و اینکه از تحویل ملک به راهن نمی‌توان اجازه مرتهن را فهمید، رأی شعبه ۱۸ دادگاه عمومی کرج را نپذیرفته¬اند، امّا نظر موافقین که رأی دادگاه بدوی را پذیرفته¬اند، بر این است که رأی وحدت رویه در زمینه سرقفلی است و از تحویل مال مورد رهن به راهن می‌توان تلویحاً اجازه بانک مبنی بر انتقال مورد رهن را دریافت می‌شود، امّا به نظر می‌رسد اجازه می‌بایست صریح باشد که این صراحت در تحویل مورد رهن به راهن دیده نمی‌شود و استدلال ضعیف به نظر می‌رسد امّا شاید ملاحظات دیگر مانند تعداد زیاد خواهانها و غیرمنصفانه بودن رد دعوای خوانها سبب حرکت از سوی نتیجه به سمت استدلال در رأی اصراری شده است که از این موارد به صراحت در مشروح مذاکرات دیوان عالی کشور در نظرات بیان شده توسط قضات دیوان عالی کشور دیده می‌شود. ۱۴
«مساله نسبتاً مهمی است، ۲۶ نفر حدود ۸ـ۷ سال قبل یا بیشتر واحد مسکونی را خریداری کرده¬اند، در صورتی که رأی دیوان ]رد دعوای الزام به تنظیم سند و ابطال معامله[ مورد تایید قرار گیرد، دیگر چیزی به آنها عاید نمی‌شود و با آن مبلغی که در آن زمان داده اند در حال حاضر به هیچ وجه صاحب مسکن نمی‌شود، مساله مهم است. به عبارت دیگر در موضوع این پرونده هم حق بانک که مرتهن است از بین نرود و بانک به آن مبلغی که پرداخت کرده و همچنین به سود و منافع و خسارات و به هم حقوقش برسد و هم اشخاصی که آپارتمانها را خریداری کرده اند و سالها پولشان در دست فروشنده بوده و از پولشان در مدت چندین سال استفاده کرده و اگر همان مبلغ پول مسترد شود، دیگر قادر به خرید آپارتمان نیستند، حق آنها نیز از بین نرود در یک کلام جمع بین الحقین شود، نظر دادگاه بدوی تایید شود.»۱۵
امّا حقیقت این است که قانون مدنی در مورد معاملات نسبت به املاک در رهن، جوابگوی نیازهای امروز جامعه نمی‌باشد در یک بررسی اجمالی به نظر می‌رسد با توجه به اینکه تعداد زیادی از املاک در رهن بانکها می‌باشند لذا غیر نافذ دانستن معاملات نسبت به این معاملات نادیده گرفتن واقعیات اجتماعی و حتی اقتصادی است. در حالی‌که سازندگان عمده مسکن، اقدام به اخذ وام از بانکها و تکمیل پروژه های ساختمانی خود می‌نمایند، سپس این املاک را به صورت انبوه به فروش می‌رسانند. عدم پذیرش این معاملات نادیده گرفتن عرف و مصالح اجتماعی و اقتصادی جامعه می‌باشد.
یکی از راه حلها، جهت حل مساله دیده می‌شود تنظیم وکالتنامه های بلاعزل جهت تنظیم سند رسمی با هدف بیع است که به علت اینکه وکالت عقدی جایز است و به موت و حجر احد از طرفین منفسخ می‌شود خطرات خاص خود را خواهد داشت.
قانونگذار می‌بایست با تدوین قانونی جامع که هم حقوق بانکهای مرتهن و هم حقوق خریداران در آن رعایت شده باشد و معاملات نسبت به املاک غیر منقول در رهن بانک در آن، رسمیت شناخته شده باشد و هم اینکه حق مرتهن در آن به عنوان حق عینی که با تغییر مالک تاثیری در آن نداشته باشد، مشکلات بوجود آمده را حل نمایید و از بروز رویه های مختلف که مبتنی بر قانون مدنی که به هیچ عنوان پاسخگو نیازهای بوجود آمده نمی باشد.
. ۱ روح الله الموسوی الخمینی، تحریر‌الوسیله، طهران، منشورات مکتبه اعتماد الکاظمی، الطبعه السادسه، ۱۴۰۷ هـ..ق، الجزالثانی، ص ۹.
۲ دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی (عقود اذنی ـ وثیقه های دین)، تهران، شرکت سهامی انتشار، چاپ سوم، ۱۳۷۸، صص ۵۸۵ ـ ۵۸۴.
۳ مذاکرات و آراء هیات عمومی دیوان عالی کشور سال ۱۳۷۶، دفتر مطالعات و تحقیقات دیوان عالی کشور، چاپ اول، تهران، ۱۳۷۸، ص ۴۳۴.
۴ پیشین، صص ۴۲۹ ـ ۴۲۸.
۵ پیشین، ص ۴۲۹.
۶ پیشین، صص ۴۴۰ ـ ۴۳۰.
۷ پیشین، صص ۴۵۰ ـ ۴۴۹.
۸ پیشین، ص ۵۸۴.
۹پیشین، صص ۵۸۶ ـ ۵۸۵.
۱۰پیشین، صص ۵۷۸ ـ ۵۸۵.
۱۱ پیشین، صص ۵۹۴ ـ ۵۸۷.
۱۲ مشروح مذاکرات و آراء دیوان عالی کشور سال ۱۳۷۷، تهران، اداره وحدت رویه و نشر مذاکرات هیات عمومی دیوان کشور، چاپ اول ، ۱۳۸۰ ، ج ۴ ص۷۲۲ .
۱۳ پیشین، ص ۷۰۷ .
۱۴ پیشین ، صص ۷۲۰ ـ ۷۱۵.
۱۵ پیشین ، ص ۷۱۲.

نویسنده: حسن حاجیلو -کارشناس ارشد حقوق خصو صی- دادیار دادسرای عمومی و انقلاب تکاب