جرم انگاری برخی از عنوانهای حقوقی در ایران و تاثیرملاحظه های سیاسی و اجتماعی بر آن

جرم انگاری برخی از عنوانهای حقوقی در ایران و تاثیرملاحظه های سیاسی و اجتماعی بر آن

از منظر  حقوقی، تمایزمهم و برجسته یک عنوان مدنی مشابه با عنوان کیفری در سوء نیتی است که قانون‌گذاربرای جرم به طور معمول در نظر می‌گیرد در حالی که در امور مدنی و حقوقی سوء نیت، عنصر تاثیر‌گذار به شمار نمی‌آید.

 اگر بتوانیم یک ارزیابی دقیقی از تأثیر این دو نوع ضمانت اجرا داشته باشیم، می‎توانیم نتیجه بگیریم که در برخی موارد امکان جرم‎زدایی از این عنوان‎ها و استفاده از سایر تدابیر جانشین وجود دارد.

تنظیم روابط اجتماعی، تعیین یا اعلام حقوق و تکالیف آنان و سرانجام صیانت از نظم عمومی و حقوق و آزادی‌های فردی مهم‌ترین کارکرد و هدف حقوق است. در این راستا حقوق مدنی و حقوق کیفری  بر حسب تعریف، ویژگیها و اهداف خاص خود،  به طور متفاوت عمل می‌کنند. ماهیت دوگانه این دو شعبه حقوق، قانونگذاران را بر آن می‌دارد که از قواعد هر یک در موقع مناسب و با رعایت جمیع شرایط بهره جویند.

تنظیم روابط اشخاص در جامعه و صیانت از آن در گام نخست هدف قواعد حقوق مدنی است که ضمانت اجرای آن، با ماهیت نظم بخشی مدنی آن سازگار است و تا آنجا که مقدور است همین ضمانت اجرای مدنی در تنظیم و تنسیق نظم و انضباط و نیز نسق بخشی به روابط شهروندان کافی است؛ ولی محدود نبودن روابط اجتماعی به روابط شهروندان و گسترش آن به روابط دولت و مردم و صاحبان اقتدار و حاکمیت با فرمانبران و نیز ناکارآمدی ضمانت اجرای مدنی و اداری به دلیل زیاد بودن رفتارهای ناقض هنجارهای اجتماعی و بر نتابیدن آنها توسط جامعه و عموم شهروندان و سرانجام تفاوت در نوع ساخت‌ها و ساختارهای اجتماعی، فرهنگی و سیاسی جامعه و دولت و نظریه‎های فلسفی، اجتماعی و سیاسی حاکم بر هر جامعه، دولت به عنوان صاحب اقتدار به مداخله مستقیم و قهرآمیز دست می‌زند.

 واکنش تند و سرکوبگر جامعه ـ دولت به چنین رفتارهایی در قواعد جزایی نمودار می‌شود؛ هر چند که ویژگی تمام واکنش‌های جزایی سرکوبگری نیست ولی ماهیت و اهداف آنها متفاوت از قواعد مدنی و اداری است.
 همین تفاوت ماهوی و هدفی و آثار زیانبار این نوع واکنش و پرهزینه بودن سازماندهی چنین پاسخی ایجاب می‌کند تا زمانی یک عمل جرم و مستوجب پاسخ کیفری شناخته شود که مداخله کیفری مفید و لازم باشد؛ یعنی هم آخرین حربه باشد و هم کاربرد چنین سلاحی مفید.
 این نوع ملاحظات سبب شده که قانونگذاران خردمند و خردگرا- صرفنظر از نوع قدرت سیاسی حاکم و مناسبات و ساختارهای اجتماعی، ترتیب منطقی و زمانی اعمال انواع واکنش‌ها و ضمانت اجراهای مدنی را رعایت کنند. به این جهت شایسته است ابتدا به تدوین قواعد و قوانین مدنی همت گماشته، آنگاه که ناکارآمدی قاعده‌ای در برآورده کردن اهداف موردنظر آشکار و یا در ابتدا  براساس  مطالعات و تحقیقات انجام شده ضرورت و فایده‌مندی قواعد جزایی احراز ‌شد، اقدام به جرم انگاری رفتاری خاص و تنظیم واکنش کیفری مناسب آن ‌کنند.
 مطالعه سیر جرم انگاری‎ها، به ویژه جرم‎انگاری عناوین مدنی، در حقوق ایران و مقایسه ارکان هر کدام، هم از حیث شناخت تاریخ تحولات حقوق ایران و هم از منظر مطالعات جامعه‌شناختی حقوقی و سیاسی و بالاخره از جهت مباحث فنی حقوقی سودمند است.
 انقلاب مشروطه سر آغاز تحولات قانونگذاری نوین در ایران است. این تحول با ایجاد دولت مطلقه و متمرکز در دوره پهلوی به ویژه پهلوی اول، شکل و ویژگی‌های خاصی پیدا کرد. تا پیش از این دوران روابط خصوصی مردم بر اساس قواعد و مقررات فقه شیعی تنظیم و به دعاوی ناشی از آن بر این اساس و بیش و کم در نزد محاکم شرع رسیدگی و اختلافات حل و فصل می‌شد. دولت نیز به جرایم و تخلفات، بدون آنکه تعریفی از آنها به دست دهد، به شیوه‌ای استبدادی و خودکامه رسیدگی و اعمال قدرت می‌کرد.
 پس از انقلاب مشروطه، مجالس شورای ملّی اقدام به تدوین قوانین و قانونگذاری در تمام عرصه‌ها کردند که این فعالیت در عصر پهلوی شتاب بیشتری گرفت. از منظر موضوع مورد بررسی در این تحقیق، و براساس سیر طبیعی تدوین قوانین، در ابتدای امر به نظر می‌رسد که قانون مدنی پیش از قانون جزا به تصویب قانونگذار مشروطه رسیده است، اما واقعیت چیز دیگری است. قانون مجازات عمومی در سال ۱۳۰۴و در مجلس پنجم مشروطه اول تصویب شد و آنگاه قانون مدنی در ۱۳۰۷و موادی از آن در سالهای پس از آن.
 علی رغم این سیر غیرمنطقی تدوین، به لحاظ ماهیتی، همان منطق پیش گفته رعایت شده است؛ چه اینکه قواعد مدنی به موجب فقه اسلامی در تمام این دوران و پیش از آن مورد عمل بود. پس، هرچند قانون مدنی پس از قانون جزا تصویب شد ولی به دلیل اجرای آن توسط فقها و محاکم شرعیه، مفاهیم عمومی آن شناخته شده و روشن بود. قانون جزا برخی از عنوان‎های مدنی را مجرمانه اعلام کرد و علاوه بر ضمانت اجرایی مدنی، کیفر نیز برای آنها در نظر گرفت، در هرحال قواعد جزایی با توجه به سابقه مدنی آن‌ها وضع شده است.
 نویسنده در این مقاله می‌کوشد عناوین مشابهی را از قانون مدنی و قوانین جزایی  مورد بررسی و مقایسه قرار دهد و وجوه تشابه و افتراق حقوقی بخشی از این عناوین را بیان کند و در پایان نیز به یافته و به اختصار چرایی جرم انگاری و عوامل مؤثر بر آن بپردازد.

 اول- معامله فضولی و انتقال مال غیر

   معامله فضولی

الف- تعریف و ارکان

 ماده ۲۴۷قانون مدنی در فصل پنجم با عنوان «در معاملاتی که موضوع آن مال غیر است یا معاملاتی فضولی» بدون ارائه تعریفی مقرر می‎دارد:
« معامله به مال غیر جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت نافذ نیست ولو اینکه صاحب مال باطناً راضی باشد. ولی اگر مالک یا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود در این صورت معامله صحیح و نافذ می شود».
حقوقدانان تعاریف گوناگونی از معامله فضولی کرده‌اند. (جعفری لنگرودی، ۱۳۶۸، ش  ۴۰۰۸– ۴۰۰۵) و ( امامی، ۱۳۷۱، ج۱، ص ۲۹۸) با تأمل در مواد قانون مدنی و تعاریف مزبور می‌توان گفت: معامله فضولی، معامله به مال غیراست توسط غیرمالک (یا قائم مقام وی) و بدون اذن وی؛ دو رکن مهم معامله فضولی مال غیر بودن موضوع معامله و غیر مأذون بودن معامل فضول از طرف مالک یا قائم مقام قانونی وی است. رضایت باطنی مالک نسبت به معامله فضولی برای نفوذ آن کافی نیست (ماده ۲۴۷ق.م.).
بنابراین معامله‌ای که دارای این دو رکن است فضولی تلقی می‌شود، خواه معامل فضول با علم به مستحق للغیر بودن آن را معامله کند یا با جهل به آن. و خواه با حسن نیت و برای صاحب مال و به مصلحت او انجام شود و خواه با سوءنیت و برای خود یا دیگری؛ انگیزه و قصد، مدخلیتی در تحقق یا عدم تحقق این نوع معامله ندارد. چه این ویژگی خاص حقوق مدنی است که قواعدش صرفاً بر عمل مادی فاعل مبتنی است.

ب- قلمرو معامله فضولی

 هر چند بیشتر دلایل نقلی مربوط به امکان اجازه معامله به مال غیر درباره بیع فضولی و نکاح است (نجفی، ۱۹۸۱م، ص ۲۷۷) ، اما در اینکه قلمرو این قاعده منحصر به آن دو نوع عقد است یا اینکه قاعده‌ای است در تمام معاملات ، اختلاف نظر است. برخی از فقیهان و حقوقدانان آن را از قواعد عمومی قراردادها می‌شمارند ( انصاری،  مکاسب، ص۱۲۴) و عده‌ای تنفیذ معامله فضولی را قاعده حاکم بر همه اعمال حقوقی می‌دانند، مگر اینکه به دلیل خاص بطلان آن احراز شود (قمی، ۱۳۲۴هـ ، ص ۱۸۰).  در مقابل، کسانی هم آن را حکمی استثنایی تلقی کرده‌اند (طباطبایی،  بی‎تا، ج۱، ص ۲۵۰).
از ظاهر قانون مدنی که معامله فضولی را در شمار قواعد عمومی معاملات آورده است و مفاد مواد ۳۰۴، ۵۸۱، ۶۷۴و ۱۰۷۳قانون مدنی به خوبی بر می‌آید که احکام مربوط به این معامله جزء قواعد عمومی است و در هر مورد که نیابت امکان داشته باشد بایستی رعایت شود (کاتوزیان، ۱۳۶۶، ج۲، ص۱۰۲).
همچنین عقد فضولی علاوه بر عقود تملیکی شامل عقد عهدی نیز می‌شود (امامی، ۱۳۷۱، صص ۳۰۰-۲۹۹) و (کاتوریان، ۱۳۶۶، ص ۱۰۴).

ج- آثار حقوقی معامله فضولی

آن‎گونه که اشاره شد قصد انشای معامل فضول ساختار این معامله را ایجاد می‌کند. اما تکمیل آن منوط به پیوستن اجازه مالک به آن است. بنابراین در صورت اجازه مالک تنفیذ و در صورت ردّ، باطل می‌شود. در صورت نخست اثر تنفیذ به زمان وقوع عقد برمی‌گردد؛ یعنی اجازه کاشف است و کلیه آثار قانونی از آن زمان بر عقد مترتب می‌شود و در صورت ردّ نیز بطلان از حین عقد است. هر چند برخی از حقوقدانان در تشخیص ماهیت این تأثیر بین نظریه کشف و نقل، قول سومی را برگزیدند. (کاتوزیان، ۱۳۶۶، صص۱۳۰-۱۲۲) ولی، از جهت عملی تفاوتی با نظریه کشف ندارد. ماده ۲۸۵قانون مدنی به صراحت اثر اجازه یا رد را از روز عقد می داند.
در کنار این ضمانت اجرای مدنی، اثر رد معامله فضولی این است که هرگاه خریدار حین عقد عالم بر فضولی بودن معامله بوده، چون احتمال رد و قبول آن را از طرف مالک می‌داده، اقدام به ضرر خود کرده و بنابراین کسی مسؤول و ضامن آن نیست و فقط حق رجوع برای ثمن را دارد. ولی در صورتی که اصیل جاهل به آن باشد غرامات وارده طبق ماده ۲۶۳قانون مدنی بر عهده معامل فضول است.
با توجه به مواد قانون مدنی در خصوص این معامله فهمیده می‌شود که معامله فضولی مورد حمایت قانونگذار نیست و صحت آن منوط به اجازه مالک شده است. زیرا تنها مالک است که می‌تواند مالی را از اموال خود خارج یا وارد دارایی‌های خود کند. احترام به مالکیت افراد مقتضی چنین حکمی است.

انتقال مال غیر

 قانونگذار ایران پنج قانون کیفری در خصوص انتقال مال غیر تصویب کرده که دو قانون نسخ ضمنی شده و بقیه لازم الاجرایند. قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب فروردین ۱۳۰۸یکی از قوانین لازم‌الاجرا است.[i][۱]
صدور ماده ۱ این قانون نوعی معامله‌ای فضولی را مورد حکم قرار داده و آن را در حکم کلاهبرداری تلقی کرده است:
« کسی که مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است به نحوی از انحا، عیناً یا منفعتاً بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل کند کلاهبردار محسوب و مطابق ماده  ۲۳۸قانون مجازات عمومی محکوم می‌شود…»  به موجب این ماده انتقال مال غیر جرم است و در کنار ضمانت اجرای مدنی راجع به معامله فضولی ، ضمانت اجرای کیفری نسبتاً سنگینی قرار گرفته است. برای تشخیص نسبت میان انتقال مال غیر که عنوان مجرمانه است- معامله فضولی ، بیان و تحلیل عناصر این جرم ضروری است.

الف- رکن مادی جرم

 «انجام تشریفات قانونی انتقال مال غیر» که متضمن انتقال ظاهری مال است. عنصر مادی جرم انتقال مال غیر است. انتقال مال غیر به طرق گوناگونی قابل تحقق است. هر آنچه در قانون مدنی سبب انتقال مال است مانند بیع، هبه و معاوضه عنصر مادی جرم مذکور را می‌تواند تشکیل دهد. به این جهت در ماده ۱قانون مذکور آمده است که : به نحوی از انحاء…. منتقل کند…» بنابراین وسیله در تحقق این جرم نقشی ندارد.
  • فعل مرتکب
 فعل مرتکب انجام تشریفات قانونی است که عملی مثبت است. برای تحقق عنصر مادی این جرم لازم است مرتکب عملیاتی را که برای انتقال ظاهری مال غیرلازم است انجام دهد. این عملیات همان تشریفات قانونی است که مطابق مقررات جاری کشور برای انتقال مال لازم است. حسب اینکه نوع انتقال، شیوه آن چگونه و در قالب چه عقد یا معامله‌ای صورت می‌گیرد، تشریفات انتقال هم متفاوت می‌شود. آنگونه که از اطلاق ماده قانونی فهمیده می‌شود، انتقال به هر دو صورت رسمی و عادی، در قالب نوشته یا توافق شفاهی امکان پذیر است. بدیهی است برای تحقق این منظور مرتکب تشریفات متفاوتی را انجام می‌دهد؛ انتقال رسمی دارای تشریفاتی متفاوت از انتقال عادی است.
  •  موضوع جرم
 موضوع جرم، مال (متعلق به غیر) است. مال اعم از منقول و غیرمنقول است[ii][۲] و هر آنچه را که قابلیت تقویم بوده و مالیت داشته باشد به طور قطع دربرمی‌گیرد. اما آیا شئ را هم شامل می‌شود؟ شئ اعم از مال است؛ چه بسا چیزی قابلیت تقویم نداشته و از جهت قواعد حقوق مدنی نیز مالیت نداشته باشد. چنین چیزی داخل در کلیت «شئ» هست ولی مال به آن اطلاق نمی‌شود. پاسخ به این سؤال که شئ نیز داخل در موضوع جرم است یا نه در پاسخ به این پرسش نهفته است که: هدف قانون جزا (حقوق جزا)  صیانت از نظم عمومی و حقوق و آزادی‌های فردی است یا تضمین آنچه در قواعد مدنی مورد احترام شناخته شده است؟ از جهت نظری پاسخ این است که حقوق جزا در جایی دخالت می‌کند که هنجاری چنان نقض شود که نتوان با مداخله سایر قواعد حقوقی و غیرحقوقی در برابر آن واکنش نشان داد و یا آن مداخله بی‌تأثیر و غیرمفید باشد. نقض هنجار، نظم عمومی را بر هم می‌زند و حقوق  آزادی‌های فردی را دستخوش تعرض و تزلزل می‌کند. از این رو سرقت ، تخریب یا فروش مال متعلق به غیر-که دارای ارزش فراوان است به همان اندازه نظم عمومی و حقوق افراد نسبت به اموالشان را بر هم زده و متزلزل می‌کند که سرقت، تخریب یا فروش «شئ» که ارزش مالی نداشته و فقط برای قربانی جرم مورد احترام بوده است.
دیگر آنکه صرف آگاهی مردم از وقوع جرمی علیه اموال، در آنان ترس از جرم و احساس ناامنی ایجاد می‌کند، خواه مرتکب مال با ارزشی را برده یا تخریب کرده باشد، خواه چیز بی‌مقداری را . همین میزان از عمل نقض تحریم‎های قانونی است. میزان خسارات ، آثار جرم، نوع بزه‌دیدگان و … در قابلیت سرزنش مجرم و استحقاق عقاب بودن وی بی‌تأثیر است. چنین اموری در تعیین میزان واکنش علیه جرم (مجازات- اقدامات تأمینی) مؤثر است.
با اینکه از منظر نظری «شئ» داخل در موضوع جرم است اما قانونگذار کیفری ایران به خوبی آن را در نیافته و جز در موارد استثنایی و آن‌هم نه به صراحت[iii][۳]، از اشیاء حمایت کیفری نکرده است. رویه قضایی نیز عملاً چنین مسیری را پیموده است.
به تصریح قانون، عین یا منفعت مال می‌تواند موضوع جرم باشد. مانند اینکه خانه متعلق به غیر را بدون رضایت مالک بفروشد و یا آن را اجاره دهد که در این صورت منفعت مال غیر را منتقل کرده است.
پرسشی که مطرح است این است که آیا «حق» روی عین هم موضوع جرم قرار می‌گیرد؟ مانند اینکه مال مرهونه را منتقل نماید. چه به موجب ماده ۷۹۳قانون مدنی راهن نمی‌تواند در رهن تعرضی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن. با اینکه راهن در صورت فروش مال مرهون حق مرتهن را از بین می‌برد و مکلف به جبران خسارات وارده بر مرتهن است و در این خصوص مسئولیت مدنی دارد، ولی به نظر می‌رسد مرتکب جرم موضوع انتقال مال غیر نشده است؛ زیرا در ماده ۱ قانون راجع به انتقال مال غیر صرف انتقال عین یا منفعت مال متعلق به غیر جرم تلقی شده است و توسعه این جرم انگاری به «حق» غیر در مال منتقل شده، هم خلاف صراحت قانون است و هم متضمن تفسیر موسع جزایی.
قانونگذار سال ۱۳۰۸ برای پیشگیری از انتقال غیر قانونی اموال مردم که در نبود ثبت اسناد و املاک در کشور رواج یافته بود، این قانون را وضع کرد. از سوی دیگر انتقال حق غیر به تبع انتقال مال چنان فراگیر نیست که تضمین‌های مدنی کافی نباشند.
  •  تعلق مال به غیر
 ویژگی تمام جرایم علیه اموال تعلق مال موضوع جرم به دیگری است. گاهی مال مفروز و مالک مشخص دارد. گاه مفروز و بدون مالک و گاه مشاع است. در حالت دوم دو فرض امکان وقوع دارد : مالک از مال اعراض کرده که در این صورت انتقال آن جرم نیست و در فرض دوم عدم اعراض اثبات نشده باشد. در این مورد جرم دانستن عمل منتقل کننده محل تردید است. زیرا عدم رضایت مالک احراز نشده است.
در خصوص مال مشاع دو عقیده عمده در بین فقها و حقوقدانان وجود دارد: شریک منتقل کننده در جزء مال شریک است و هیچ جزیی از مال به معنای واقعی مال غیر نیست. بنابراین مرتکب جرم نشده است. برعکس عده‌ای آن را جرم می‌دانند. چرا که در هر جزء از مال دیگری یا دیگران سهیم‌اند و بردن مال به مثابه بردن مال غیر هم هست. در فقه عقاید بینابین دیگری به‌ویژه در سرقت وجود دارد.
بی‌تردید هر نظری که در این خصوص اختیار شود در تمام جرایم علیه اموال قابل تسری است و نمی‌توان در خصوص جرایم متفاوت نظرات مختلفی را برگزید.
به نظر می‌رسد انتقال مال مشاع جرم است چه اینکه هدف قواعد جزا، حفظ و برقراری نظم عمومی و صیانت از حقوق و آزادی‌های فردی است که در انتقال مال مشاع این هدف مخدوش می‌شود. انتقال مال مفروز و مال مشاع هر دو حریم خصوصی افراد را نقض می‌کنند. وقتی مالکی راضی به انتقال مال خود نباشد چه تفاوتی می‌کند که مال مشاع باشد یا مفروز، اتفاقاً در مورد مال مشاع قابلیت سرزنش بیشتر است، زیرا شرکای یک مال مشاع باید نسبت به هم از صحت عمل و امانتداری بیشتری برخوردار باشند. حفظ حرمت حریم مالکیت شرکاء ایجاب می‌کند تصرفاتشان در مال با رضایت سایرین باشد. به همین دلیل است که ماده ۵۸۱ قانون مدنی مقرر می‌دارد:
«تصرف هر یک از شرکاء در صورتی که بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود».
 به موجب ماده ۵۸۲ چنین شریکی ضامن است.
رویه قضایی در خصوص جرایم علیه مال مشاع شفاف نیست. پیش از انقلاب شعبه ششم دیوان‌عالی کشور بر این عقیده رأی داد که : «مداخله احد شرکاء در مال مشترک سرقت نمی‌باشد»[iv][۴] و پس از آن رأی وحدت رویه اعلام کرد که در جرم تخریب « در صورتی که مقرون به قصد اضرار و یا جلب منافع غیرمجاز با سوءنیت باشد قابل تعقیب و مجازات است هر چند مالکیت اموال موضوع جرم مشمول ماده فوق [۲۶۲ق.م.ع] به طور اشتراک و اشاعه باشد».[v][۵]
اداره حقوقی دادگستری نیز در چند نظریه برمبنای وجود یا نبود سوءنیت اظهار نظر کرده است:
«هر چند انتقال ملک مشاع به نحوه مفروز از لحاظ حقوقی بدون موافقت سایر شرکاء نافذ نیست، ولی اگر مورد انتقال معادل سهم انتقال دهنده باشد از جهت این که سوءنیت نداشته جنبه کیفری ندارد و در غیر این صورت انتقال مال غیر تلقی می‌شود».[vi][۶]
به نظر می‌رسد شیوه تحلیل شعبه ششم دیوان که به این نتیجه رسید عمل جرم نیست درست‌تر از استدلال هیأت عمومی دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه و نیز اداره حقوقی دادگستری بود. زیرا محل بحث در عنصر مادی است و نه عنصر معنوی. در عنصر مادی صرفنظر از وجود یا عدم سوءنیت بحث و استدلال می‌شود. مراجع مذکور باید راجع به این نکته که آیا «مال مشاع مصداق مال غیر است» تصمیم‌گیری می‌کردند. بدیهی است که اگر از نحوه عمل مرتکب در انتقال مال ـ چه مشاع چه مفروز سوءنیت احراز نشود، عمل جرم نیست و چنین نکته‌ای نیاز به بیان ندارد. اگر اداره حقوقی در مقام بیان این نکته باشد که کسی که به اندازه مال و سهم خود از مال مشاع را منتقل می‌کند دارای سوءنیت نیست (عدم سوءنیت مفروض است) به خطا رفته است چرا که استدلالی برای این فرض اقامه نکرده است. هر چند که در دو نظریه دیگر خود نبود سوءنیت را به صورت شرط بیان کرد و نه فرض. با این حال شعبه سوم دیوان عالی کشور در رأیی استناد دیوان جنایی را مبنی بر اینکه «مواد مربوط به انتقال مال غیر مخصوص مواردی است که مال موضوع انتقال تماماً ملک غیر باشد» رد کرد.[vii][۷]
در هر حال به نظر می‌رسد بنا به دلایل مذکور در بالا انتقال مال مشاع هم، مشمول موضوع جرم است و با وجود سایر شرایط عمل جرم تلقی می‌شود.
  •  نتیجه جرم
نتیجه انتقال مال غیر، ضرر مالک است. صرف ضرر محتمل نیز کافی است. وقوع ضرر در اینجا و معامله فضولی مشترک است و هدف دخالت قانونگذار در هر دو مورد جلوگیری از ایراد ضرر به دیگری است. مداخله مدنی و کیفری دولت با استناد به اصل ضرر و یا قاعده لاضرر توجیه می‎شود.

ب- رکن معنوی

 علم مرتکب به تعلق مال به غیر جزء عنصر معنوی است که ماده قانونی نیز به آن تصریح کرده است. بنابراین جهل به موضوع، دافع مسئولیت کیفری است. جزء دوم رکن معنوی، عمد است. خواست انجام عمل خلاف قانون انتقال مال غیر، عمد عام است و قصد اضرار به صاحب مال عمد یا سوءنیت خاص؛ یعنی «سوءنیت در تحصیل نتیجه» سوءنیت خاص است.

ج- نتیجه : مقایسه و وجه تمایز

 انتقال مال غیر یکی از مصادیق معامله فضولی است؛ به عبارتی رابطه این دو عموم و خصوص مطلق است. عنصر مادی جرم انتقال مال غیر همان رکن مادی معامله فضولی است جز اینکه تصرفات هر یک از شرکاء در مال مشاع از جهت قانون مدنی معامله فضولی است ولی در تسری عنوان مجرمانه انتقال مال غیر به این مورد اختلاف نظر وجود دارد.
 وجه ممیز این دو در عنصر روانی است. آنگونه که گفته شد در معامله فضولی قصد معامل فضولی دخالتی در تحقق این عنوان ندارد در حالی که انتقال مال غیر جرمی عمد است و نیاز به سوءنیت مرتکب بر قصد ایراد ضرر به دیگری دارد. بنابراین اگر معامل فضول مال غیر را با حسن نیت و به قصد انتفاع صاحب مال و بنا به مصلحت وی بفروشد، مرتکب جرم نشده است. به این جهت احراز سوءنیت برای تحقق این جرم لازم است.
 هدف حمایت کیفری قانون‎گذار از اموال مردم، پیشگیری مؤثرتر از ایراد ضرر بوده است؛ هدفی که درظاهر نتوانسته بود با عنوان مدنی معامله فضولی برآورده کند.
 با این حال، هیچ ارزیابی دقیقی از تأثیر هر یک از این عناوین در هدف کلی حقوق یعنی تنظیم روابط اجتماعی مردم و پیشگیری از نقض و تجاوز به آزادی‌های یکدیگر انجام نشده است.

دوم- غصب و عناوین مشابه کیفری

یکی از موارد ضمان آور مدنی ـ که به صورت تأسیس مستقل خاص حقوق اسلام و ایران است ـ غصب است. دایره و وسعت آن به حدی است که بسیاری از اعمال ضمان آور را در کنار مسئولیت مدنی و استیفای آن پوشش می‌دهد. ارکان و ویژگی‌های غصب چنان است که تعدادی از عناوین مجرمانه عیناً و گاه در عنصر مادی با آن مشابه می‎شوند.
در این قسمت به صورت مختصر غصب و عناوین مشابه کیفری با یکدیگر مقایسه خواهند شد.

غصب

 به موجب ماده ۳۰۸ قانون مدنی: «غصب استیلا بر حق غیر است به نحو عدوان. اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است.» قانونگذار با انتخاب این تعریف، قول برخی از فقیهان را در این باب کنار نهاد که در بررسی ارکان غصب به اشاره از آن می‌گذریم.

الف- ارکان غصب

 ۱- استیلا

 استیلا مسلط شدن بر مال یا حق غیر است. منع مالک یا صاحب حق از تصرفات مالکانه برمال یا حق خود کافی نیست بلکه لازم است که غاصب بر آن مستولی شود و معیار تشخیص آن به عقیده برخی از حقوقدانان عرف است. (کاتوزیان، ۱۳۷۰، ص ۳۷۵) استیلا مستلزم تصرف مادی نیست؛ همین که غاصب مال یا حق غیر را در اختیار بگیرد و امکان استفاده از آن و تسلط به آن را داشته باشد کافی است. بنابراین کسی که ماشین دیگری را از صاحبش گرفته و در خانه خود پارک کرده بر آن مستولی شده است. در استیلا، مباشرت نیز شرط نیست؛ چنانکه کسی به امر دیگری در خانه غیر ساکن شود ، آمر مستولی است. بنابراین اگر کسی مالک را از تصرف در مال خود مانع شود بدون آنکه خود او بر آن مسلط شود غاصب نیست لکن در صورت اتلاف یا تسبیب ضامن است (ماده ۳۰۹ق.م)[i][۸] مانند آنکه نهری حفر کند تا صاحبان ملکی نتوانند اتومبیل‌های خود را وارد آن کنند.
در غصب استقلال در استیلا شرط نشده است.[ii][۹] بنابراین غاصبی که با مالک در خانه‌ای سکونت کنند و نتوان بخش معینی را در تصرف مستقل هر کدام شمرد، غاصب بر نیم مشاع خانه مستولی است، مگر اینکه مالک عملاً از تصرف منع شود و عرف وی را غاصب تمام بداند. (شهید ثانی، بی‌تا، ص۲۲۰) و (طیرانیان، بی‎تا، صص ۲۶-۲۲). صرفنظر از اختلاف نظر میان فقیهان و حقوقدانان در میزان مسئولیت غاصب در مال مشاع ، قدر متیقن غاصب بودن وی است.
غصب مشترک مال یا حق توسط چند غاصب نیز داخل در تعریف است و هر دو مسئولیت تضامنی دارند.

۲- عدوانی بودن استیلا

 استیلایی غصب تلقی می‌شود که به ظلم و برخلاف حق باشد. بردن مال غیر و تصرف ملک دیگری بدون اینکه متصرف حق چنین تصرفاتی داشته باشد و مالک نیز به آن رضایت نداده باشد غصب است. در عدوانی بودن استیلاء علم و جهل غاصب مدخلیتی ندارد. بنابراین، چه با علم به تعلق مال به غیر، آن را برخلاف رضایت مالک تصرف کند و چه با جهل به آن، غاصب است. در این صورت ضمان غاصب ویژگی‌های خاصی پیدا می‌کند.[iii][۱۰] ضمان غاصب بر تصرف بدون حق متصرف بار می‌شود و سوءنیت و قصد وی تأثیری در ضمان وی ندارد. با این حال برخی از حقوقدانان علم متصرف به تعلق مال به غیر و اینکه حق تصرف در مال را ندارد را شرط تحقق غصب دانسته و عدوانی بودن استیلاء را به این معنا گرفته‌اند. جهل به تعلق مال به غیر و یا جهل به عدم اذن مالک، تصرف را غاصبانه نمی‌سازد ولی آن را در حکم غصب قرار می‌دهد (امامی، ۱۳۷۱، صص ۳۶۳-۳۶۲).
با توجه به اینکه مستند این ادعا ذیل ماده ۳۰۸ قانون مدنی است که مقرر می‎دارد: « … اثبات ید برمال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است» ایراداتی بر این استدلال و ادعا وارد است:
اول اینکه مبنای تمایز دو بخش ماده  ۳۰۸علم یا جهل متصرف به تعلق مال به غیر و یا بود و نبود اجازه صاحب حق نیست، بلکه نحوه تصرف و رضایت یا عدم رضایت صاحب حق در ابتدای استیلاء است. این نوع استیلاء بر حق دیگران نیز نامشروع و غیرقانونی است ولی با تعریف غصب مطابقت کامل ندارد. در این مورد صرفاً احکام غصب و از جمله ضمان ید (علی الید ما اخذت حتی تودى) جاری می‌شود. یکی از عناصر تحقق غصب «عدوانی بودن» استیلا است؛ یعنی برخلاف حق و به ظلم باشد. پس مستأجری که در پایان مدت اجاره از تخلیه خودداری می‌کند یا امینی که مال مورد امانت را مسترد نمی‌کند، با اینکه شروع تصرفات وی با رضایت مالک و مطابق قانون و حق بوده، استیلای وی به نحو عدوان نبوده است ولی استمرار تصرف وی بدون مجوز و نامشروع است. و از این تاریخ تصرف وی در حکم غصب است (کاتوزیان،۱۳۷۰، ص۳۷۹) (ماده ۳۱۰ ق.م.).
دوم، از موادی از قانون مدنی در باب غصب می‌توان به نحو صریحی این نکته را دریافت که جهل یا علم متصرف در غاصب شمردن متصرف عدوانی تأثیری ندارد. ماده ۳۱۶مقرر می‌دارد: « اگر کسی مال مغصوب را از غاصب غصب کند آن شخص نیز مثل غاصب سابق ضامن است اگر چه به غاصبیت اولی جاهل باشد». مواد ۳۲۴ و ۳۲۵نیز از جهت تحقق غصب تفاوتی میان جاهل و عالم نیفکنده است. خصوصاً که در هر مورد که قانون مدنی در مقام بیان «در حکم غصب» بود، به آن تصریح کرده است، مانند ماده ۳۱۰.
سوم اینکه غصب از موجبات ضمان قهری و از الزامات بدون (خارج) قرارداد است. ماده ۳۰۱در کلیات این الزامات مقرر کرده که کسی که به عمد یا از روی اشتباه چیزی را که مستحق نبوده است دریافت کند، ملزم به تسلیم آن به مالک است. همچنین است مواد ۳۰۳و ۳۰۴ . بنابراین از دیدگاه قانون مدنی علم وجهل در ضمان و مسئولیت مدنی بی‌تأثیر است.[iv][۱۱]

۳-  مغصوب : حق غیر

 قانون مدنی برخلاف عقیده برخی از فقهای امامیه که موضوع غصب را «مال غیر» قلمداد کرده بودند (شهید ثانی، بی تا، ج۷، ص ۱۳) و (نجفی، ۱۹۸۱م، ج۳۷، ص۷).   حق را موضوع غصب دانسته است؛ یعنی علاوه بر مال (عین یا منفعت) حق را نیز در برمی‌گیرد: مانند حق مرتهن نسبت به عین مرهونه، حق تحجیر و حق استفاده از مشترکات عمومی. صرف تعلق این حق به دیگری کافی است که بتواند موضوع غصب قرار گیرد، اما برخی میان حقوق اختصاصی و مشترک تفاوت افکنده‌اند: بدین تفصیل که در دومی چون غاصب نیز حق استفاده دارد، ضامن نیست (نجفی، ۱۹۸۱، ج ۳۷، ص۳۲) و( امامی،۱۳۷۱، ص ۳۶۵).   از کلام این عده فهمیده می‌شود که چنین فردی را غاصب می‌دانند ولی در ضمان وی تردید دارند. بنابراین اختلاف در وجود ضمان یا عدم آن است. با این حال عده‌ای نیز ضمان غصب مشترکات را پذیرفته‌اند که عبارت است از ضمان تلف حق تقدم (کاتوزیان، ۱۳۷۰ ، ص ۳۶۸). به نظر می‌رسد اطلاق حق در ماده ۳۰۸ تمام حقوق مذکور در بالا را در برمی‌گیرد زیرا در غصب تصرف مادی مدنظر نیست بلکه تصرف و استیلای عرفی ملاک است. بنابراین در حقوق که عینی نیستند، عرف غصب آنها را ممکن می‌داند و گاه اهمیتش بیش از مال است.
تعلق به غیر داشتن حق به معنای اختصاص آن به فرد نیست. صرف داشتن حقی چه به نحو مفروز و چه اشاعه و چه به طور اختصاصی و چه مشترک کافی است که بتواند موضوع غصب قرار گیرد. تصرف مال مشاع،[v][۱۲] تصرف مال مشترک، استیلا برحق انتفاع یا ارتفاق مشترک و … همگی از مصادیق غصب‌اند.
ماهیت تصرف  و استیلا برخلاف حق نهی و منع شده و قانون مدنی آن را ضمان آور دانسته است.

ب- آنچه در حکم غصب است

 همان گونه که اشاره شد قانون مدنی مواردی را هم که آغاز استیلا و تصرف، قانونی و مشروع بوده ولی استمرار آن خلاف حق، در حکم غصب دانسته است: «… اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است» مانند امینی که مال مورد امانت را علیرغم مطالبه صاحب آن مسترد نمی‌دارد و یا مستأجری که در پایان اجاره، خانه را تخلیه نمی‌کند.
ماده ۳۱۰قانون مدنی در این مورد مقرر می‌کند: « اگر کسی مالی به عاریه یا ودیعه و امثال آنها در دست اوست منکر گردد، از تاریخ انکار در حکم‌غاصب است». در ماده ۶۳۱ ضمان تلف و نقص را در مورد تعدی و تفریط و امتناع امین از رد مال نیز اعلام کرده است. در خصوص مقبوض به عقد معاوضی فاسد هم قانون مدنی می‌گوید: « هر گاه کسی به بیع فاسد مالی را قبض کند ، باید آن را به صاحبش رد نماید. و اگر تلف یا ناقص شود، ضامن عین و منافع آن خواهد بود»(م ۳۶۶).
بعضی از حقوقدانان به عنوان یک قاعده عقیده دارند: در هر مورد که شخص به طور نامشروع بر مال دیگری دست یابد یا به هنگام از رد مالی که به امانت نزد خود دارد امتناع ورزد و یا منکر وجود آن شود یا در تصرف و نگاهداری آن مرتکب تقصیر گردد و کار او منطبق با غصب نباشد، در حکم غصب است.( کاتوزیان،۱۳۷۰، ص ۳۷۹).[vi][۱۳] این قاعده از مجموع مواد قانون مدنی و هدف و ماهیت آن احکام قابل استفاده است.
اینک که کلیاتی در خصوص غصب مورد توجه قرار گرفت با جستجو در عناوین مجرمانه مشابه آن، آنها را با یکدیگر مقایسه می‌کنیم.

غصب و عناوین مشابه کیفری

 الف- غصب و سرقت

 سرقت « ربودن مال غیر (به طور متقلبانه)» است. در سرقت مال از حیطه تصرفات مالکانه خارج می‌شود؛ یعنی در کنار محرومیت مالک از تصرف در مال، سارق آن را در استیلاء خود قرار می‌دهد و امکان هر نوع تصرفی برای او فراهم می‌شود.

۱- عنصر مادی

فعل مرتکب (ربودن) عمل مثبت است همچنان که در غصب نیز عمل مثبت است. در ربودن متقلبانه بودن نیز مستتر است یعنی بردن مال به نحو متقلبانه. یکی از شیوه‌های استیلا بر مال غیر، بردن آن است. بنابراین « ربودن مال غیر» از مصادیق غصب است و رابطه این دو عموم و خصوص من وجه است. و اگر در تعریف سرقت «پنهانی» را به آنگونه که در قانون مجازات آمده، وارد کنیم سرقت، ربودنهای محدودتری را در بر می‌گیرد و مصادیق کمتری از استیلا را به خود اختصاص می‌دهد.
موضوع جرم سرقت، مال منقول است و نه غیر منقول ذاتی چه این نوع مال قابل ربایش نیست. مال مفروز با مالک معین و مال مشاع هر دو می‎توانند  موضوع سرقت باشند. بردن مال مفروز بدون مالک مشخص نیز چنانچه اعراض مالک احراز شود سرقت نیست و اگر فرض بر عدم اعراض باشد و فرض بر وجود مالک باشد، عنصر مادی سرقت (موضوع جرم) تحقق می‌یابد و در تحقق سرقت احراز عنصر روانی به شرحی که خواهد آمد ضروری است. زیرا مهم در عنصر معنوی احراز عدم رضایت مالک است که در این موارد مشکل است.
به دلایلی که پیشتر گفته شد شئ هم در موضوع جرم داخل است: یعنی، هم آنچه مالیت دارد و هم آنچه مالیت ندارد و شئ متعلق به غیر است . همین اختلاف نظر که آیا مالیت داشتن شرط است یا نه، در غصب نیز وجود دارد[vii][۱۴] و اساساً منشاء این اختلاف در امور کیفری همین اختلاف در امر مدنی است. خصوصاً که قول مشهور در حقوق مدنی مالیت داشتن است و دیگر اینکه در سایر ابواب قانون مدنی مالیت داشتن محور مباحث است.
بنابر آنچه گذشت دامنه موضوع غصب وسیع‌تر از سرقت است به ویژه که حق نیز داخل در موضوع غصب است ولی در سرقت حق موضوع جرم نیست. بنابراین از این حیث رابطه عموم و خصوص من وجه برقرار است.
از حیث نتیجه نیز در سرقت «ضرر صاحب مال» شرط تحقق آن است. همان‌طور که در غصب ضرر صاحب حق مبنای ضمان غصب است. ضرر احتمالی در هر دو کافی است.

۲- عنصر معنوی

علم مرتکب به تعلق مال به غیر برای تحقق مسئولیت کیفری لازم است. جزء دوم عمد در عمل است. یعنی سوءنیت عام و آن خواست عمل خلاف قانون است. در سرقت سوءنیت خاص ضروری نیست.
عدم رضایت مالک شرط تحقق سرقت است و ربطی به عنصر معنوی ندارد. علم یا جهل مرتکب به رضایت بی‌تأثیر در تحقق سرقت است. بلکه وجود یا عدم رضایت مؤثر است.
در غصب، هیچ کدام از ارکان عنصر معنوی سرقت لازم نیست. امّا شرط تحقق غصب هم فقدان رضایت صاحب حق است.

۳- نتیجه‌گیری

سرقت از مصادیق غصب است. از حیث عنصر مادی بعضی از مصادیق استیلاء که ویژگی «ربایش» را دارد سرقت است و سایر طرق استیلاء داخل در عنصر مادی سرقت نیست. دیگر آنکه حق موضوع غصب است و در سرقت مال منقول. سوم اینکه تحقق سرقت منوط به وجود عنصر معنوی است که در غصب لازم نیست. بنابراین فرق اساسی این دو سوءنیت است.

ب- تصرف عدوانی و ایجاد آثار تصرف

 ۱- پیشینه و محل بحث

 دعوای تصرف عدوانی اصولاً یک دعوای حقوقی است. قوانین مربوط به این موضوع نیز ناظر به تعریف و تعیین شرایط این نوع تصرف و نحوه رسیدگی به دعاوی « رفع تصرف عدوانی» است[viii][۱۵] که  قانونگذار فصل هشتم آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹را با توجه به قوانین قبلی به این نوع دعاوی و ممانعت از حق و مزاحمت اختصاص داده است.
آنچه در قانون اصلاحی جلوگیری از تصرف عدوانی سال ۱۳۵۲و قوانین متفرقه و نیز قانون آیین دادرسی قبلی و جدید در خصوص تصرف عدوانی آمد، ناظر به بحث حقوقی و شیوه رسیدگی به دعاوی مربوط به آن است که در اینجا مورد نظر نیست. نظر ما در اینجا عنوان مجرمانه‌ای است که قانونگذار کیفری ایران ابتدا در مواد ۲۶۴تا ۲۶۸ قانون مجازات عمومی سال ۱۳۰۴ و سرانجام پس از اصلاحات و الحاقات بعدی، در سال ۱۳۷۵در ماده ۶۹۰و مواد بعدی به تصرف عدوانی داده ‌است. اگر هدف از قوانین حقوقی و قانون جلوگیری از تصرف عدوانی، حفظ نظم اجتماعی و هدایت امور از مجاری قانونی باشد قوانین کیفری بیشتر صیانت از مالکیت اشخاص و حریم اموال آنها را که مورد تعرض روز افزون قرار گرفته بود موردنظر دارند. همین تفاوت نگاه موجب خلق ویژگی‌هایی خاص برای تصرف عدوانی حقوقی و کیفری شد.

۲- ایجاد آثار تصرف در املاک غیر

ماده ۶۹۰قانون مجازات اسلامی هم ایجاد آثار تصرف و تجاوز به املاک غیر به منظور تصرف یا ذی‎حق معرفی کردن خود یا دیگری را جرم تلقی کرده است و هم هرگونه تصرف عدوانی، ایجاد مزاحمت یا ممانعت از حق را: «هر کس به وسیله صحنه سازی از قبیل پی کنی، دیوار کشی، تغییر حدفاصل، امحای مرز، کرت بندی، نهرکشی، حفر چاه، غرس اشجار و زراعت و امثال آن به تهیه تصرف در اراضی مزروعی اعم از کشت شده یا در آیش زراعی، جنگل‌ها و مراتع ملی شده، کوهستانها، باغ‌ها، قلمستانها، منابع آب، چمشه‌سارها، انهار طبیعی و پارک‌های ملی، تأسیسات کشاورزی و دامداری و دامپروری و کشت و صنعت و اراضی موات و بایر و سایر اراضی و املاک متعلق به دولت با شرکت‌های وابسته به دولت یا شهرداری‌ها یا اوقاف و همچنین اراضی و املاک و موقوفات و محبوسات و اثلاث باقیه که برای مصارف عام‌المنفعه اختصاص یافته یا اشخاص حقیقی یا حقوقی به منظور تصرف یا ذی‌حق معرفی کردن خود یا دیگری، مبادرت نماید یا … یا اقدام به هرگونه تجاوز و تصرف عدوانی یا ایجاد مزاحمت یا ممانعت از حق در موارد مذکور نماید به مجازات یک ماه تا یک سال حبس محکوم می‌شود.…»
قسمت اول ماده (ایجاد آثار تصرف) که در ماده ۱۳ قانون تعزیرات قبلی آمده بود، برگرفته از ماده ۲۶۴قانون مجازات عمومی (مصوب ۱۳۵۴) است.[ix][۱۶] ولی قسمت دوم ماده بعد از انقلاب افزوده شد.
  •  عنصر مادی جرم تهیه آثار تصرف در ملک غیر
«ایجاد هرگونه اثر یا تغییری در املاک غیر برای تصرف مالکانه در آن یا ذی‌حق جلوه دادن خود یا دیگری» جرم ایجاد آثار تصرف در املاک غیر را محقق می‌کند. فعل مرتکب هرگونه عمل مثبتی است که موجب تغییر یا تبدیل در املاک غیر و یا ایجاد هر نوع اثری مانند پی‌کنی، دیوار کشی، تغییر حد فاصل،[x][۱۷] امحای مرز، کرت بندی، نهرکشی، حفرچاه ، غرس اشجار و زراعت در املاک غیر می‌شود. وسیله تحقق در ایجاد آثار شرط نیست همان گونه که نوع تغییر یا ایجاد اثر ملاک نیست.
لازمه تحقق این جرم استیلاء بر تمام ملک و تصرف آن نیست و اگر مرتکب صرفاً در اطراف ملک غیر و یا در گوشه‌ای از آن چاهی حفر کند و یا دیواری بکشد یا درختی بکارد و در عین حال ملک به طور کامل در تصرف وی نباشد و عرفاً متصرف تمام ملک هم تلقی نشود کافی است زیرا همین مقدار برای تحقق ایجاد اثر در ملک کافی است.
موضوع جرم املاک و اراضی متعلق به دولت یا سایر اشخاص است. تمام مصادیقی که قانونگذار ذکر کرده مال غیر منقول ذاتی‌اند.[xi][۱۸]
مشترک یا مشاع بودن اموال مذکور در تحقق جرم بی‌تأثیر است همچنان که در سایر جرایم علیه اموال چنین است.
از سوی دیگر چون تعلق این املاک به غیر شرط تحقق جرم است، لازم است که دادگاه رسیدگی کننده تعلق املاک مذکور در ماده را  که حصری هم هستند  به غیر احراز نماید.[xii][۱۹]
تحقق ضرر نتیجه جرم است. صرف ضرر احتمالی هم کافی است؛ مانند تزلزل در مالکیت مالک نسبت به املاک خود.
  •  عنصر معنوی جرم
 برای تحقق جرم، علم مرتکب به تعلق ملک به دیگری لازم است. بنابراین چنانچه کسی خود را مالک ملکی تلقی کند و در آن آثار تصرف ایجاد کند، جرم مذکور محقق نشده است. همان گونه که گذشت، دادگاه در کنار احراز تعلق ملک به غیر باید علم مرتکب به موضوع را نیز احراز نماید.[xiii][۲۰]
سوء نیت عام ، عمد در فعل و خواست نقض قانون جزا است. اما این از جمله جرایمی است که علاوه بر سوءنیت عام سوءنیت خاص نیز لازم دارد. به صراحت ماده ۶۹۰مرتکب آثار تصرف را باید« به منظور تصرف یا ذی‌حق معرفی کردن خود یا دیگری» تهیه نماید؛ یعنی مرتکب آثار تصرف را به منظور تصرف به عنوان مالکیت یا صاحب حق معرفی کردن خود یا دیگری انجام دهد. مانند اینکه پس از ایجاد آثار تصرف اقداماتی برای گرفتن سند مالکیت و یا اخذ امتیازات و حقوق ناشی از مالکیت املاک انجام دهد.[xiv][۲۱] به این صورت مرتکب می‌خواهد از طریق ایجاد آثار تصرف، ملک دیگری را به طور کامل از تصرف وی خارج کند به گونه‌ای که بتواند به عنوان مالکِ ملک تصرفات مالکانه را انجام دهد. بنابراین، صرف ایجاد آثار بدون قصد تصرف و یا مالک کردن خود یا دیگری موجب تحقق جرم نیست و تنها می‌تواند تصرف عدوانی (مدنی) باشد.[xv][۲۲]

 نتیجه‌گیری و مقایسه

تهیه آ‎ثار تصرف برای مالک و ذی‌حق معرفی کردن خود از جهت عنصر مادی از مصادیق غصب است. فارق این دو، سوء نیت مرتکب است. در غصب تصرف و استیلاء خلاف رضایت کافی بود ولی در اینجا متصرف هم باید علم به تعلق مال به غیر داشته باشدـ برخلاف غصب که این شرط لازم نبود- و هم تصرفات را به منظور مالکیت و ذی‌حق معرفی کردن خود انجام دهد. در حالی که در غصب احراز این سوءنیت ضروری نیست نه اینکه متصرف غاصب بدون قصد تملک و ذی حق معرفی کردن خود مال غیر را غصب کند بلکه، وجود یا عدم چنین سوءنیتی شرط تحقق نیست.

۳- تصرف عدوانی

قانونگذار در ماده ۶۹۰به پیروی از ماده ۱۳۴ قانون تعزیرات سابق با افزودن عبارتی دامنه جرم را وسیعتر کرد: «… یا اقدام به هرگونه تجاوز و تصرف عدوانی یا ایجاد مزاحمت یا ممانعت از حق در موارد مذکور نماید….»
عنصر مادی تصرف عدوانی همانند غصب است. در تصرف عدوانی برخلاف قسمت اول ماده که تهیه آثار تصرف بود، مرتکب بر ملک غیر تصرف پیدا می‌کند و استیلاء او چنان است که می‌تواند همانند مالک تصرفات مالکانه انجام دهد و تا عرفاً فرد متصرف شناخته نشود، نمی‌توان وی را متصرف عدوانی تلقی کرد، در حالی که مطابق بخش اول ماده قانونی، صرف ایجاد آثار تصرف مثل حفر چاه در یک زمین ده هکتاری و یا پی‌کنی در زمینی کافی است که جرم تحقق پیدا کند و این آثار برای مالک معرفی کردن خود است.
موضوع این جرم نیز املاک غیر است به تصریح ماده که مقرر می‌دارد:«در موارد مذکور».
احراز تعلق ملک به دیگری برای تحقق جرم ضروری است. بنابراین، برخلاف تصرف عدوانی غیرکیفری و مطرح در قانون راجع به رفع تصرف عدوانی، که احراز سبق تصرف شاکی و لحوق تصرف متصرف برای احراز موضوع و پس از آن مداخله دادسرا کافی بود، احراز مالکیت شاکی نسبت به ملک موضوع تصرف عدوانی لازم است؛ زیرا درماده ۶۹۰ تصرف عدوانی در املاک متعلق به دولت و اشخاص حقیقی و حقوقی جرم شناخته شد و تا این جزء ثابت نشود جرم تحقق پیدا نمی‌کند. در برخی از آراء صادره از محاکم تالی و دیوان عالی کشور ، دادگاه‌ها لزوم احراز مالکیت شاکی در تهیه آثار تصرف در املاک غیر را شرط دانسته‌اند.[xvi][۲۳] بدیهی است تصرف عدوانی جزایی که یک جرم علیه مالکیت و اموال است نیز زمانی تحقق پیدا می‌کند که ملک مورد تصرف متعلق به غیر باشد.
با این حال بعد از انقلاب که در قانون تعزیرات (ماده ۱۳۴و ماده ۶۹۰) تصرف عدوانی در کنار تهیه آثار تصرف در املاک دیگران ذکر شده و مستوجب کیفر دانسته شد، آرای محاکم در تشخیص ارکان این جرم دچار تشتت فراوان است و مبنای این ابهام و تشتت عدم تمایز میان تصرف عدوانی جزایی و رفع تصرف عدوانی در آیین دادرسی مدنی و قانون تصرف عدوانی سال ۱۳۵۲است. به همین جهت در برخی از آرای محاکم تالی و حتی دیوان عالی کشور، برای احراز تصرف عدوانی جزایی احراز مالکیت شاکی را شرط ندانسته‌اند و بر این باورند که تصرف عدوانی موضوع ماده ۱۳۴قانون تعزیرات پیشین   (۶۹۰ جدید) با احراز سبق تصرفات شاکی و لحوق تصرفات متهم اثبات می‌شود (صمدی اهری، ۱۳۷۸، ج۱، صص۲۶۷-۲۶۴).
بی‌تردید چنین رویه‌ای مخدوش است زیرا دادگاه جزایی نمی‌تواند در تعریف تصرف عدوانی موضوع ماده ۶۹۰ که جرم تلقی شده است به تعریف آن در قانون آیین دادرسی مدنی یا قانون رفع تصرفات عدوانی سال ۱۳۵۲مراجعه کند. زیرا این دو قانون با هدف برقراری نظم تنظیم شده‌اند و دادسرایی که در مدت مقرر یک‎ماهه حکم به رفع تصرف متصرف جدید دهد، صرف‎نظر از مالکیت شاکی چنین تصمیمی را می‌گیرد. در حالی که تصرف عدوانی جزایی برای حمایت از حریم مالکیت افراد است و به همین جهت است که ماده ۶۹۰ تصرف عدوانی ملک غیر را به منظور تصرف و ذی‌حق معرفی کردن خود یا دیگری جرم می‌داند. یعنی متصرف عدوانی اگر تصرفاتش را به عنوان مالکیت و ذی‌حق معرفی کردن خود انجام دهد جرم است. در این صورت، احراز این سوءنیت لازم است.
نتیجه جرم نیز تحقق ضرر است. صرف ضرر احتمالی هم کافی است.
از حیث عنصر معنوی نیز ذکر این نکته ضروری است که با اینکه ماده ۶۹۰تعریفی از تصرف عدوانی ارائه نکرده ولی با توجه به سیاق عبارات ماده و اینکه در صدر ماده سوءنیت خاص «به منظور تصرف یا ذی‌حق معرفی کردن خود یا دیگری» را شرط کرده است، همان عنصر معنوی جرم «تهیه آثار تصرف در ملک دیگران» برای تصرف عدوانی لازم است.
با این توضیح تصرف عدوانی املاک دیگران با غضب رابطه عام و خاص مطلق دارد و فارق این دو در عنصر روانی تصرف عدوانی است. ضمن اینکه موضوع آن تنها املاک یعنی اموال غیرمنقول ذاتی است.

ج- خیانت در امانت

عنصر قانونی خیانت در امانت ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی است .
خیانت در امانت عبارت است از اقدام عمدی خلاف رابطه امانی امین در مال سپرده شده به وی به ضرر مالک یا سپارنده.
  • عنصر مادی
 اولین جزء عنصر مادی وجود رابطه حقوقی امانت‌آور بین سپارنده مال و امین است. این رابطه در صورتی ایجاد می‌شود که سپارنده مجاز به سپردن مال به دیگری باشد. بنابراین سارق غاصب نمی‌تواند با سپردن مال مغصوب به دیگری رابطه حقوقی امانی ایجاد کند. این رابطه می‌تواند به هر شکل حقوقی ایجاد شود، در هر حال از سه نوع رابطه امانی شرعی، قانونی و قراردادی، نوع سوم در ماده قانونی ملاک عمل قرار گرفته است.
براساس  رابطه:
  • مال به امین سپرده شده
  •  قرار بوده مسترد یا به مصرف معینی برسد.
 فعل مرتکب (امین) عمل مثبت مادی است که به صراحت در ماده ۶۷۴ معین شده و یکی از چهار مورد است:

 استعمال یا تصاحب یا تلف یا مفقود کردن مال

 تصاحب یعنی تصرف به عنوان مالکیت نه مالک شدن زیرا عمل تملک از جهت ظاهری تحقق می‌یابد نه از نظر حقوقی؛ چرا که مال صاحب دارد و تنها او است که می‌تواند مالش را به ملکیت دیگری در آورد. اگر تصرف به عنوان مالکیت ملاک عمل باشد استعمال کردن هم از مصادیق تصاحب است. فعل مرتکب همچنین می‌تواند به صورت تلف کردن یا مفقود کردن مال امانی باشد، در این صورت قصد تصاحب معنا ندارد. در این دو حالت در واقع جرم تخریب واقع می‌شود ولی مقنن این تخریب را خیانت در امانت تلقی کرده است.
 موضوع جرم اعم از شئ و مال است و مال اعم از منقول و غیرمنقول.
نتیجه جرم ضرر احتمالی و قابل پیش‎بینی مالک یا متصرف است نفع مرتکب شرط نیست هر چند که در تصاحب و تلف چنین نفعی مترتب است ولی در تلف و مفقود کردن چنین نیست.
  • عنصر معنوی
 علم به رابطه امانی لازم است و تصاحب ، استعمال، تلف یا مفقود کردن باید به ضرر مالک یا متصرف انجام شود. در اینجا سوءنیت عام کافی است. سوءنیت خاص در اولی موجود است.
  • مقایسه غصب و خیانت در امانت
 همان طور که گذشت غصب استیلای عدوانی برحق غیر است؛ یعنی باید ابتدا استیلا به نحو عدوانی برخلاف رضایت مالک یا صاحب حق واقع شود. چون در خیانت در امانت که مالک یا متصرف مال خود را به امینی می‌سپارد و یک رابطه حقوقی امانی برقرار می‌شود، غصب قابل تحقق نیست. اما از زمانی که مالک یا متصرف مراجعه و امین  انکار می‎نماید و از استرداد آن خودداری می‎کند، در حکم غصب است. این است که ذیل ماده ۳۰۸ می‌گوید: « اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است».
اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز فقط از حیث شروع استیلا که عدوانی نبوده با غصب تفاوت دارد. در موارد در حکم غصب همین که امین برخلاف قرار بین او و صاحب مال یا متصرف بر مال مستولی شود به طوری که این استیلا به عنوان مالکیت باشد یا اینکه در آن تصرفات مالکانه و به ضرر متصرف یا مالک انجام دهد مثل تلف یا مفقود کردن، ضمان امین محقق است. از نظر جزایی عمل امینی که مال مورد امانت را مسترد نمی‌کند و آن را تصاحب ، استعمال، تلف یا مفقود می‌کند خیانت در امانت است و از جهت مدنی در حکم غصب.  با این تفاوت که « اثبات ید بر مال غیر» محدوده وسیع‎تری از خیانت در امانت را در بر می‌گیرد، در حالی که خیانت در امانت فقط از طریق چهار عمل مثبت مذکور قابل تحقیق است.
وجود سوءنیت اقدام به ضرر مالکین یا متصرفین برای تحقق جرم لازم است ولی برای محقق موارد در حکم غصب لازم نیست.

د – اختلاس

 اختلاس نوعی خیانت در امانت است جز اینکه دو ویژگی دیگر هم دارد: موضوع جرم مال دولت یا سایر اشخاص است که حسب وظیفه به کارمند دولت سپرده شده است.
فعل مرتکب، تصاحب مال است و با تلف و مفقود کردن جرم تحقق نمی‌یابد.
قصد تملک و تصاحب در اختلاس لازم است. این سوءنیت خاص در سوءنیت عام مستتر است. بنابراین اختلاس هم داخل در موارد در حکم غصب است.

سایر عناوین مشابه مدنی و کیفری

 عناوین دیگری را می‌توان در قوانین مدنی و جزایی یافت که مشابه یکدیگرند. اتلاف مدنی در حقوق کیفری با عنوان تخریب جزایی ـ که صورت‎های گوناگون تلف را در بر می‌گیرد جرم تلقی شده است؛ نگاهی به مواد ۳۲۸ تا ۳۳۰ قانون مدنی و مقایسه آن با مواد مربوط به تخریب به ویژه مواد ۶۷۵تا ۶۸۷ روشن می‌سازد که تفاوت عمده این عناوین، در سوءنیت (جزایی) است که فعل موجب ضمان مدنی را به رفتاری خلاف هنجار و ناقض قوانین جزایی تبدیل کرده است.
برخی از قواعد مربوط به تسبیب مدنی که موجب مسئولیت مدنی سبب می شده، در قوانین جزایی نیز منعکس شده است. به ویژه زمانی که قانونگذار دیه را جزء مجازاتها تلقی کرده و بسیاری از اسباب ضمان‌آور مدنی، دارای ضمانت جزایی شدند، عناوین مشابه مدنی و کیفری زیادی که گاه مرز میان آنها قابل شناسنایی نیست به وجود آمد؛ دیه در جنایات خطایی از جمله اینهاست.
پاره‌ای ازاحکام مدنی راجع به مکاسب، معاملات و افعال حرام شرعی و ممنوع قانونی مثل قمار و گرو‌بندی (ماده ۶۵۴ق.م.) در قانون مجازات اسلامی عنوان جزایی پیدا کرده‌اند (ماده ۷۰۵ق.م.ا).
بعضی از عناوین که جزء اسباب تملک محسوب می‌شدند مثل شکار و صید (مواد ۱۷۹تا ۱۸۲ق.م.) به موجب قانون مجازات اسلامی (مواد ۶۷۹و ۶۸۰) و برخی قوانین متفرقه دیگر جرم تلقی شدند. ممنوعیت شکار گونه‌هایی از حیوانات و به ویژه جرم‎انگاری شکار در مناطق ممنوعه از باب اختیارات حکومتی و نه شرعی دولت اعمال شده و بنابراین مستوجب مجازات باز دارنده ‌است و نه تعزیری.
همچنین ضمانت اجرای مدنی راجع به برخی اسناد تجاری مثل چک، در قوانین جزایی به ضمانت اجرایی جزایی قرار داده شد(قانون صدور چک).
ورشکستگی و اعسار تجاری چنانچه به تقصیر یا به تقلب باشد جرم تلقی شده است.
تدلیس در معاملات و نکاح عنوان کیفری کلاهبرداری ، تدلیس در معاملات و تدلیس در نکاح را یافته است.
نمونه‌های دیگری را نیز می‌توان نام برد که قانونگذار کیفری به دلایلی و بنا به ضرورت‌هایی جرم دانسته است که مطالعه هر یک نیاز به فرصت دیگری دارد. در این مطالعه، آنچه اهمیت دارد یافتن اصولی برای تمییز مداخله کیفری دولت از دخالت‎های غیرکیفری اوست.

سوم- ارزیابی کلی جرم انگاری عناوین مدنی

 الف- شرایط تاریخی ، اجتماعی و سیاسی تدوین قوانین در ایران…

صرف‎نظر از زمینه‌های فکری و تاریخی وقوع انقلاب مشروطه در ایران، می‌توان گفت انقلاب مشروطه ایران با سه هدف اساسی پیروز شد:
  •   تشویق مشارکت مردم و جامعه در زندگی سیاسی؛
  •    ایجاد تحولات اقتصادی و اجتماعی در جهت جبران عقب‌افتادگی در ایران؛
  •   ایجاد نظام سیاسی مقتدر و منسجم مرکزی (بشیریه ، ۱۳۷۸، ص ۶۹).
انقلاب مشروطه به تکثر قدرت ایالات، طبقات و گروه‌های اجتماعی دوره قاجار که نوعی حکومت ملوک الطوایفی متمایل به تمرکز و شیوه اعمال قدرت استبدادی بود، پایان داد و با هدف دستیابی به اهداف سه‌گانه فوق منتهی به تحولاتی در ساخت قدرت سیاسی و اجتماعی در ایران شد. هر چند زمینه‌های نامساعد آن را از مهمترین اهدافش به ویژه دو قسم نخست دور کرد ولی در ایجاد دولت متمرکز و مطلقه جدید که با ظهور پهلوی اول به اوج رسید، مؤثر بود. از این رو برخی از صاحب‌نظران، انقلاب مشروطه را از این حیث که به تکثر از هم گسیخته قدرت و نظام قاجار پایان داد و سرآغاز ایجاد دولت مطلقه مدرن در درون جامعه مدنی ضعیفی شده بود، مرز تاریخی ایران قدیم و جدید می‌شمارند (بشیریه ، ۱۳۷۸، ص ۶۹).
 این تحول در لوای اندیشه قانون، آزادی و ایجاد دولت متمرکز و منسجم صاحب اقتدار آغاز شد ولی بنا به دلایل متعددی سالهای آغاز آن همراه کشمکش‌های فراوان گروه‌های داخلی و دخالت مستمر قدرتهای بزرگ بود و به همین دلیل مجالس شورای ملی تشکیل شده نتوانستند به خوبی این حرکت جدید را که بنیاد آن باید بر قوانین مجلس نهاده می‌شد، نهادینه کنند. با این حال، مجالس مشروطه برای همان اهداف و برای انعقاد نطفه دولت مطلقه و انتقال از صورت‌بندی‌های ماقبل به صورتهای جدید سرمایه‌داری اولیه، اداری و انتظامی اقداماتی انجام دادند.
 نزاع میان دولت مشروطه و دولت مطلقه با ظهور رضاخان منجر به تفوق جدی دولت مطلقه شد. تمرکز بی‌سابقه در منابع و ابزارهای قدرت و زوال تکثر و پراکندگی در ساخت قدرت ویژگی عمده این دولت در دوره رضاخان بود.
 از جمله ابزارهای اعمال قدرت که دیگر صرفاً به شیوه دوره قاجار نبود قوانین کیفری مناسب و متناسب برای استحکام این ساخت جدید و نیز صیانت و حفظ بقای قدرت، از جمله مهمترین این ابزارها به شمار می‌رفت. به همین جهت است که با لطایف الحیل مجلس شورای ملی را به اعلام انقراض سلسله قاجار و سلطه پهلوی جهت دادند تا مبانی قانونی نظام جدید را استوار سازند.از سوی دیگر در جهت تحصیل مشروعیت نظام و دولت جدید که به عنوان رکن دوم قدرت سیاسی است نیز هر چند به صورت متزلزل کوشش بسیاری انجام دادند.
 دو عامل عمده دولت رضاخان را واداشت به طور وسیعی اقدام به تنظیم لوایح قانونی و اعمال فشار و جهت دهی به مجالس شورای ملی برای تصویب قوانین مورد نیاز دولت کند: نخست اینکه قانون و به ویژه قوانین کیفری به عنوان ابزار جدید اعمال قدرت جایگزین زور خام، شیوه استبدادی پیشین شود.  این مهم هم در ایجاد قدرت متمرکز و هم در صیانت از آن ضروری می‌نمود. دوم اینکه در هر جایی که مشروعیت قدرت سیاسی، به هر دلیلی، کم و متزلزل است، آن دولت می‌کوشد از طرق قانونی مبنای قانونیت نظام سیاسی خود را افزایش دهد تا اینکه به نحوی بتواند توازن میان این دو رکن را برقرار سازد. به ویژه این شیوه زمانی جاری است که دولت بر مبنای دموکراسی شکننده و اولیه‌ای قدرت بگیرد.
 از آنجا که قوانین جزایی طریق اعمال چهره سرکوبگر قدرت سیاسی است، چنین دولتهایی ابتدا اقدام به تصویب و تدوین چنین قوانینی می‌کنند و سایر قوانین مثل قانون مدنی در مرحله دوم اقدام قرار می‌گیرد.
 البته نباید از این نکته غلفت کنیم که اجرای چنین قوانین جزایی خود به خود در تنظیم مناسبات مردم مؤثر خواهند بود ولی نکته مهم اینجاست که با چه دیدگاهی قانون جزایی تهیه و تصویب می‌شود. بدیهی است لازمه تمرکز قدرت سیاسی، اعمال اقتدار بر تمام زوایای زندگی اجتماعی است و در هر موردی که امکان تزلزل در این تمرکز و اقتدار فراهم شود، دولت مطلقه از حضور جزایی و سرکوبگرانه در آن ناحیه ابایی ندارد.
 از سوی دیگر لازمه اعمال اقتدار مطلقه از طرق قوانین جزایی در کشوری که  هر چند نیم بند و نهادینه نشده تصویب قوانین را بر عهده مجلس شورای ملی نهاده است، نفوذ بر نهاد تقنینی است. از این منظر تلاشهای فراوان رضاخان در تشکیل مجالس فرمایشی و اعمال نفوذ بر آن و تطمیع و تهدید نمایندگان معنا و مفهوم می‌یابد.
 با سلطه نسبی دولت بر تمام نهادهای قدرت و نفوذ شدید در مجلس، دولت گام دیگری را برای تسهیل تصویب قوانین برداشت. شاه از وزیر عدلیه خواست لایحه‌ای را به مجلس ارائه دهد و به موجب آن از مجلس بخواهد که لوایح عدلیه پس از پیشنهاد دولت تنها در کمیسیون قوانین عدلیه بررسی و تصویب شود و در صحن مجلس طرح نشود. «قانون اجازه لوایح قانونی وزارت عدلیه پس از تصویب کمیسیون پارلمانی قوانین عدلیه» در دوره‌های مختلف مجلس از تصویب نمایندگان گذشت و بدین طریق راه برای تصویب قوانین مورد نیاز هموار شد.
اولین قانون جزایی ایران که سرآغاز تحول کیفری در حقوق ایران شد- قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴است که با استفاده از اجازه مجلس صرفاً در کمیسیون قوانین مجلس پنجم مطرح و تصویب شد. در این قانون اعمال و ترک افعالی جرم شناخته شد و بعضی از عناوین مدنی مذکور در فقه اسلامی، عنوان مجرمانه گرفت. پس از آن در مجالس بعدی قوانین متفرقه دیگری مثل «قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر» تصویب شد. در این قوانین به اقدامات علیه امنیت کشور و تعدیات کارکنان دولت و اِعمال علیه نظم عمومی بیش از حقوق و آزادیهای فردی اهمیت داده شد. تحدید اقتدار کارکنان دولت و فرمانروایان فرعی و نیز سرکوب گروه‌های پرنفوذ و ایلات -که پیش از این در عرض دولت اعمال نفوذ می‌کردند از اهداف عمده این قوانین بود.
 تا حد زیادی طبیعی است که در چنان شرایطی دولت جدید که بیشتر به سمت ایجاد نظام سیاسی مقتدر و متمرکز در حرکت است، کمتر به سایر اهداف در تهیه و تصویب قوانین جزایی و نیز سایر عوامل دخیل در مداخله کیفری توجه کند.
 با این حال، نمی‎توان از دلایل دیگری برای جرم‎انگاری رفتارها چشم پوشید. این اسباب و عوامل در جای خود قابل بررسی هستند ولی جهت کلی همان بود که گفته شد.

ب- حقوق جزا: مداخله مفید و لازم

آنگونه که در مقدمه اشاره شد، مداخله حقوق جزا باید به عنوان آخرین حربه تلقی ‌شود. ارزیابی این مداخله بر پایه تئوری‌های مرسوم با دو شاخص فایده‌مندی و ضرورت میسر است. نخستینِ این دو، بر مبنای هدف مداخله و جرم‌انگاری است و دومی بر این اساس که سایر مداخلات حقوقی و غیرحقوقی ناکارآمد بوده و واکنش جزایی نتیجه چنین ضرورتی است. این محدودیت به جهت کارکرد تحدید سرکوبگرانه آزادی است که خاص حقوق جزاست سلب و تحدید آزادی باید برای اهداف مهم‌تر و طبق قواعد معین و صریح صورت پذیرد.
 البته شاخص فایده‎مندی جرم‎انگاری مبتنی بر نظریه « سودانگاری» لیبرالی است که دخالت کیفری را با تحلیل هزینه ـ فایده ارزیابی می‎کند. در مقابل نظریه‎های اخلاق‎گرایی وجود دارند که صرف نقض قاعد اخلاقی را ـ صرفنظر از نتایج آن ـ مشروع و موجّه می‎شمارند. هرچند در اینجا در مقام بیان مبانی نظری و ویژگی‌های این دو نظر نیستم ولی نمی‎توانم بر فایده‎مندی مجازات تأکید نکنم. گرچه حمایت از اخلاق و قواعد اخلاقی بر دوش دولت هم هست ولی نمی‎توان گفت از هر قاعده اخلاقی باید حمایت کیفری کرد.
 با اذعان به اینکه تحولات حقوقی و نفوذ اندیشه‌ها و مکاتب حقوقی و فلسفی در ایران آن روز چنان نبود که دولتها بتوانند با دید باز قانونگذاری کنند اما از نگاه امروزی قابل نقد است، به ویژه که جرایمی که در آن زمان ایجاد شدند بدون ارزیابی مجدد همچنان در سیاهه جرایم باقی مانده‌اند.
 به عنوان مثال نبود سازمان ثبت اسناد و انجام معاملات منقول و غیرمنقول به موجب اسناد عادی و حتی بدون سند، موجب می شد عده‌ای اموال دیگران را به عنوان مال خود بفروشند و یا به عوض مال خود معرفی کنند؛ ضرورت صیانت از حرمت اموال مردم ایجاب می‌کرد دولت اقداماتی انجام دهد و از جمله آنها ، جرم انگاری انتقال مال غیر و یا معرفی مال غیر به عوض مال خود بود.
 دیگر اینکه برخلاف سیر طبیعی تدوین قوانین، ابتدا قوانین جزایی نوشته شد. درست است که پیش از آن بر اساس فقه اسلامی روابط خصوصی مردم در محاکم شرع و یا به صورت دیگر تنظیم و اختلافات حل و فصل می شد ولی همه اینها توسط نهادهای مدنی و گاه دولت انجام می‌شد. و تا زمانی که یک دولت متمرکز به صورت یکپارچه و با سیاست معینی از ابزارهای حقوقی و غیرحقوقی استفاده نکند، نمی‌توان گفت که کدام شیوه عمل در تنظیم مناسبات مردم و حفظ نظم عمومی و حقوق فردی مؤثرتر بوده است. از این جهت پیدا است نمی‎توان گفت دولتی که هنوز قوانین مدنی را تدوین نکرده و سازمان قضایی و غیرقضایی نهادینه‌شده‎ای را برای اجرا و تضمین آن ایجاد نکرده و بلافاصله اقدام به جرم انگاری اعمال یاترک افعالی کرده، بدون مراعات ملاحظات حقوقی و فنی عمل کرده است.
به عنوان نمونه ، اتلاف اموال مردم یا تسبیب در آن و غصب مال دیگری از جهت فقه اسلامی ضمان آور است و متلف، سبب و غاصب ضامن عین یا مثل یا قیمت مال و خسارات وارده است، چگونه ممکن است پیش از اینکه دولتی اجرای چنین قواعدی را تجربه کند و یا حداقل در خصوص فایده مندی آنها تحقیقی انجام دهد، اقدامات مذکور را جرم بشناسد؟
به نظر می‌رسد بدون اینکه در این مختصر در صدد قضاوت ارزشی در خصوص هر کدام از موارد مذکور باشیم می‌توان گفت برخی از جرایمی که عنوان مشابه در قوانین مدنی دارند قابل ارزیابی مجددانه تا چه حد جرم انگاری برخی صور تخریب مثل اتلاف حیوان متعلق به غیر ، غصب اموال دیگران مثل تصرف عدوانی و انتقال مال غیر ضروری و مفید است؟ آیا آثار بهتری از ضمان مدنی دارد؟ تا چه حد این اقدامات مخل نظم عمومی و حقوقی فردی است که نیاز به مداخله حقوق جزا است؟
پاسخ به این پرسش‎ها و امکان‎سنجی جرم‎زدایی از برخی عنوان‎های مجرمانه نیازمند تحقیق و ارزیابی عملکردهاست.

نتیجه‌گیری

 عناوین مدنی که عنوان مجرمانه یافتند، جز در مواردی که از جهت عنصر مادی اندکی تفاوت پیدا می‌کنند، از حیث مدخلیت سوءنیت در عنوان کیفری و عدم اخذ آن در عنوان مدنی با یکدیگر تفاوت می‌کنند؛ بنابراین عمدی بودن جرایم مذکور ، به طور عموم، متضمن احراز سوءنیت مرتکب است، در حالی که ضمان مدنی این عناوین فارغ از وجود یا عدم سوءنیت بر مرتکب تحمیل می‌شود و این ویژگی امور مدنی است که مسئولیت بر فعل زیان‌بار مبتنی است.
هر چند جرم انگاری عناوین مدنی، در برخی موارد بر حسب ضرورت و فایده‌مندی انجام شده است، اما مطالعه سیر جرم‌انگاری این عناوین نشان می‌دهد، ملاحظات سیاسی اجتماعی و تاریخی بیش از مقتضیات حقوقی و جرم‌شناختی بر این روند تأثیر گذار بوده است. همین موضوع ایجاب می‌کند قانونگذار و مجموعه دولت با تدوین چارچوب اصول یک سیاست جنایی، اقدام به بازنگری در متون جزایی کنند و حسب مورد از تورم جزایی پیش آمده بکاهند. چه، به نظر می‌رسد ملاحظات گوناگون ممکن است سبب شود ما از برخی جرایمی که عنوان مشابه مدنی دارند جرم زدایی کنیم.
 در مجموع به نظر می‌رسد در مواردی ضمانت اجراهای مدنی در صورت فراهم کردن سایر شرایط- می‌توانند مفیدتر از ضمانت اجراهای کیفری باشند.
 فهرست منابع :
 
۱- پیش از این قانونگذار «قانون موقت راجع به اشخاصی که مال غیر را انتقال می‌دهند یا تملک می‌کنند» را در ۲ جوزای ۱۳۰۲ به تصویب رسانده بود. این قانون نسخ ضمنی شده است.
 
[i][۲]- نظریه شماره ۸۲۲۷۷-۱۳۷۳/۱۲/۱۰ اداره حقوقی دادگستری. رأی شماره ۷۵۷ مورخ ۱۳۸۱و رأی شماره ۴۰۷/۸۰۶۷ مورخ ۱۳۱۶/۱۲/۲۷ دیوانعالی کشور.
 
[ii][۳]-  مانند موارد ۶۷۷و ۶۷۴ قانون مدنی ایران.
 
[iii][۴]- رأی شماره ۱۲۲ مورخ ۱۳۲۱/۷/۲۵.
 
[iv][۵]- رأی شماره۱۰- ۱۳۵۵/۷/۲۱.
 
[v][۶]- نظریه شماره ۳۴۴۴/۷ مورخ ۱۳۵۸/۱۲/۱۹. و نیز نگاه کنید به نظریه‌های شماره ۲۶۵۲/۷ مورخ ۱۳۷۰/۷/۱۹ و ۷۲۹۳/۷ مورخ ۱۳۷۲/۱۱/۴.
 
[vi][۷]- رأی شماره ۳۴۹۳-۲۳/۶/۳۷: «اگر کس دو دانگ از اتومبیلی را که سه دانگ آن را مالک بود، با سند رسمی به یک نفر بفروشد و بعداً شش دانگ آن را به شخص دیگری بفروشد عمل مشمول ماده ۱۱۷قانون ثبت اسناد است و استناد دیوان جنایی به این که «مواد مربوط به انتقال مال غیرمخصوص موردی است که مال موضوع انتقال تماماً ملک غیر باشد، صحیح نیست».
[vii][۸]-  این صورت با عناوین کیفری ایجاد مزاحمت و ممانعت از حق مشابه است (ماده ۶۹۰ق.م.ا.).
[viii][۹]- عده‌ای از فقها مانند شهید اول آن را شرط می‌دانند و در تعریف غصب می‌گویند : «الاستقلال با ثبات الید علی مال الغیر عدواناً». (شهید ثانی، الروضه البهیه فی شرح اللمعمه الدمشقیه ، بیروت: دارالعالم الاسلامی، بی‎تا، ج۷ ، ص ۱۳).
[ix][۱۰]- مانند حکم ماده ۳۲۵ق.م. در خصوص حق رجوع غاصب جاهل نسبت به ثمن و خسارات.
[x][۱۱]-  در بسیاری از آراء صادره از محاکم در خصوص خلع ید و حکم به ضمان متصرف به موجب مواد مربوط به غصب نیز به روشنی استنباط می‌شود که اولاً در موارد زیادی محکوم علیه نیز مدعی حقی نسبت به مورد تصرف بوده و خود را ذی حق می‌پنداشته و ثانیاً محاکم هیچگاه به این موضوع که غاصب علم به تعلق مال به غیر و عدم رضایت وی داشته یا نه نپرداخته‌اند. ر.ک: بازگیر، یداله، آراء دیوان عالی کشور در امور حقوقی، تهران: انتشارات فردوسی، ۱۳۷۹، صص ۳۲۹-۳۲۴. بازگیر ، یداله ، قانون مدنی در آیینه آراء دیوان: سقوط تعهدات، ضمان قهری ، صص ۵۰-۲۳۹.
[xi][۱۲]- در یکی از آراء دادگاه‌های حقوقی ۲ تهران آمده بود که: « استیفاء حقوق مالک مشاعی از کل مال مشاعی بدون اذن، تا حد سهم سایرین غصب است.» (اجتهادی، عباس و غیره، گزیده آراء دادگاه‌های حقوقی، ص ۱۳۸.
[xii][۱۳]- برای مطالعه برخی آراء محاکم در خصوص موارد در حکم غصب ر.ک : بازگیر، یداله، همان، صص ۲۶۲-۲۶۰.
[xiii][۱۴]- مالیت داشتن شرط است (کاتوزیان ، همان، ص ۳۷۸ و نیز: یاوری، فتح الله، «  نقد و بررسی رأی وحدت رویه …» کانون وکلا، شماره ۱۶۳، ص ۲۷۷. مالیت داشتن شرط نیست ، زیرا قانون مدنی به کلمه”حق” اشاره کرده است( امامی، سید حسن،‌همان،‌ص ۳۶۳).
[xiv][۱۵]- برای مطالعه سیر تحول قانونگذاری در این خصوص و به ویژه صلاحیت دادسرها در رسیدگی به دعاوی رفع تصرف عدوانی رجوع شود به: طیرانیان، غلامرضا، همان، صص ۱۷-۱۳؛ ضرابی، غلامرضا «بحثی پیرامون ماده ۱۳۴قانون تعزیرات و قانون رفع تصرف عدوانی» ، کانون وکلا، شماره ۱۵۴، صص ۲۰۳-۱۹۷. و نیز مراجعه شود به: محسنی،مرتضی، کلانتریان، مرتضی و مجموعه نظرهای مشورتی اداره حقوقی وزارت دادگستری، تهران: انتشارات روزنامه رسمی، بی‎تا، صص ۲۸۶-۲۷۶.
 
[xv][۱۶]- ماده واحده اصلاح ماده ۲۶۴قانون مجارات عمومی مصوب ۱۳۵۴، ماده ۲۶۸مکرر همان قانون (مصوب ۱۳۳۸) را فسخ و با تغییراتی جایگزین آن کرده بود.
 
[xvi][۱۷]- اداره حقوقی دادگستری طی نظریه ۱۳۴۳/۸/۲ حدفاصل مذکور در ماده۲۶۴ق.م.ع را ناظر به حد فاصل کلیه املاک دانسته اعم از آنکه املاک مذکور به ثبت رسیده  و سند مالکیت داشته باشد[و حد فاصل مذکور در سند را تغییر دهد] و یا به ثبت نرسیده و فاقد سند مالکیت باشد ……» (محسنی، مرتضی …،همان، ص۲۰۱)
 
[xvii][۱۸]-  توضیح اجزاء موضوع در اینجا لازم نیست.
[xviii][۱۹]- برای مطالعه رویه قضایی در خصوص تهیه آثار تصرف در املاک دیگران می‌توان به یکی از ارزشمندترین آراء و به ویژه نظریه دادستان کل کشور مرحوم دکتر عبدالحسین علی‌آبادی مراجعه کرد که حاوی مباحث گوناگون راجع به ارکان مادی و معنوی این جرم است. (مجموعه رویه قضایی کیهان سال ۱۳۴۸، صص ۹۲-۶۲)
 
[xix][۲۰]- همان.
 
[xx][۲۱]- همان.
 
[xxi][۲۲]- اداره حقوقی دادگستری طی نظریه مورخ ۱۳۴۳/۱۰/۱۳ خود مقرر کرد:
 
«هرگاه منظور شخصی که در ملک دیگری چاه حفر کرده تهیه آثار تصرف در ملک دیگری بوده و به استناد آن خود را مالک و متصرف آن ملک قلمداد کند، در این صورت عمل شخص با ماده ۲۶۸مکرر قانون مجازات عمومی منطبق است و دادستان یا بازپرس مطابق ذیل ماده مذکور باید دستور توقیف عمل چاه کنی را صادر کند ولی هرگاه شخص مذکور بدون ادعایی به ملک غیر مبادرت به حفر چاه کرده باشد، در این صورت عمل چنین شخصی با ماده مذکور منطبق نبوده و عمل فقط تصرف عدوانی محسوب می‌شود». (محسنی، مرتضی و دیگران، همان، صص۳-۱۵۲).
 
[xxii][۲۳]- رأی شماره ۱۷۹-۹/۷/۴۸ هئیت عمومی دیوان عالی کشور (رأی اصراری) (مجموعه رویه قضایی سال ۱۳۴۸، صص ۹۲-۶۲).
 
کتابنامه:
 
الف- کتب
 
۱-   اجتهادی، عباس (وهمکاران)، گزیده آرای محاکم حقوقی تهران، نشر میزان، چاپ اول، ۱۳۷۴.
 
۲-   امامی،سیدحسن، حقوق مدنی، ج۱، تهران، انتشارات اسلامیه، چاپ نهم ۱۳۷۱.
 
۳-   انصاری، مرتضی(شیخ)، مکاسب.
 
۴-   بازگیر، یدالله، قانون مدنی در آیینه آرای دیوانعالی کشور: سقوط تعهدات و ضمان قهری، تهران، انتشارات فردوسی،۱۳۷۹.
 
۵-   بشیریه، حسین، جامعه مدنی و توسعه سیاسی در ایران، تهران، مؤسسه نشر علوم نوین، چاپ اول، ۱۳۷۸.
 
۶-   جعفری لنگرودی، جعفر، ترمینولوژی حقوقی، تهران،گنج دانش، چاپ چهارم،۱۳۶۸.
 
۷-   الجبعی العاملی، زین‌الدین، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، بیروت، دارالعالم الاسلامی، بی‌تا.
 
۸-   شهری، غلامرضا؛ ستوده جهرمی، سروش، نظریات اداره حقوقی قوه قضائیه در زمینه مسایل کیفری، ج۲، تهران روزنامه رسمی دادگستری،۱۳۷۵.
 
۹-   صمدی اهری، محمدهاشم، نظریات قضایی دادستان کل کشور در اجرای مواد ۱۸ و ۳۱قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی انقلاب، ج۱، تهران، گنج دانش، چاپ اول، ۱۳۷۸.
 
۱۰-  طباطبایی، محمدکاظم، حاشیه المکاسب، قم، چاپ سنگی، بی‌تا.
 
۱۱-  طیرانیان، غلامرضا، دعاوی تصرف در دادسرا، تهران، روزنامه رسمی، بی‌تا.
 
۱۲-  عاملی، سیدمحمودجواد، مفتاح الکرامه، ج۴، مؤسسه آل البیت، بی‌تا.
 
۱۳-  قمی (جیلانی)، میرزا ابوالقاسم، جمع اشتات، چاپ سنگی،۱۳۲۴ هـ.ق.
 
۱۴-  کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج۲، تهران، انتشارات بهنشر، چاپ اول، ۱۳۶۶.
 
۱۵-  کاتوزیان، ناصر، ضمان قهری، مسئولیت مدنی، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سوم،۱۳۷۰.
 
۱۶- مجموعه رویه قضایی کیهان سالهای۸-۱۳۴۷.
 
۱۷- محسنی، مرتضی؛کلانتریان، مرتضی، مجموعه نظریه‌های مشورتی اداره حقوقی دادگستری،تهران، روزنامه رسمی، بی‌تا.
 
۱۸- نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج۲۲، بیروت، داراحیاء التراث العربی، الطبعه السابعه، ۱۹۸۱م.
  ب- مقالات
 
۱-    ضرابی، غلامرضا، «بحثی پیرامون ماده ۱۳۴ قانون تعزیرات و قانون رفع تصرف عدوانی»، مجله کانون وکلا، ش ۵ جدیدصص(۵-۱۵۴)، ۱۳۷۵.
 
۲- یاوری، فتح‌الله،« دعوی غصب: نقد و بررسی رأی وحدت رویه» مجله کانون وکلا، شماره ۹-۸ جدید، ۴-۱۳۷۳
 
 
 
فرید خدائی فر
vakil@vakil.net
بدون دیدگاه

ارسال دیدگاه

2 × چهار =