فقه و حقوق بین الملل

فقه و حقوق بین الملل

ناصر قربان‏نیا

اشاره

با نگاهى دقیق به فقه آشکار مى‏گردد که فقه مجموعه قواعدى است که عملا بر کلیه جنبه‏هاى زندگى آدمى اعم از مادى و معنوى ناظر است. براین مبنا، قواعد مربوط به طرز رفتار دولتها در زمان جنگ و صلح و الت‏بیطرفى نیز بخشى از فقه را تشکیل مى‏دهد; چه آنکه بى‏تردید تمامى فقه‏اسلامى عهده‏دار هدایت رفتار مسلمانان است و رفتار حاکم اسلامى در روابط بین‏الملل نیز بخشى از آن محسوب مى‏شود. اجتماعى بودن اسلام‏ویژگى برجسته‏اى است که آن را دینى علمى و داراى یک نظام حقوقى کاملا انسانى ساخته و تلفیق احکام و مقررات فقهى با دستورات و موازین‏اخلاقى و تاثیر متقابل و تعامل میان این قواعد، از حقوق اسلامى نظامى اصیل و کاملا مستقل ساخته است. این نوشتار در حد توان کوشیده است تانگاهى اجمالى به موضوع اساسى فقه و حقوق بین‏الملل بیاندازد.

فقه اسلامى میراث ارزشمند و گرانقدر تمدن اسلامى‏است که همه امور یک مسلمان در رابطه‏اش با خدا، با خودو با همنوعانش را در برمى‏گیرد; چرا که موضوع علم فقه‏«افعال مکلفان‏» است و بنابراین فقه عهده‏دار بیان حکم آن‏چیزى است که از مکلف صادر مى‏شود. در تعریف فقه نیزگفته‏اند: «الفقه هو مجموعه الاحکام والقواعدالمشروعه فى‏الاسلام التى‏تنظم علاقه المسلم بربه و بافرادالمجتمع الذى یعیش فیه و کذا علاقه مجتمعه‏بالمجتمعات والدول الاخرى‏» (۱) قلمرو فقه بسیار گسترده وپردامنه است و شامل بخشهاى عبادى (رابطه انسانها باخداوند)، معاملات (رابطه انسانها با همنوعان)، جزائیات وقوانین کیفرى، احکام قضا و دادرسى، حقوق متقابل حاکم وشهروندان و احکام و مقررات بین‏المللى در زمان صلح وجنگ مى‏گردد.

ما هرگز ادعا نمى‏کنیم که در فقه اسلامى تمامى مسائلى‏که جامعه امروزین بدان نیازمند است کاملا بررسى و تبیین‏شده و فاقد هرگونه کاستى است، گرچه مسلما در برخى ازبخشها از غناى کاملى برخوردار است و در میان کتابهاى‏فقهى نمونه‏هایى دیده مى‏شود که در زمان تالیف شاهکارمحسوب مى‏شدند. مثلا در بخش مربوط به قراردادهامشکل کمترى احساس مى‏شود چون سالیان دراز است که‏انسانها لزوم احترام به پیمانها و وفاى به عهد را یافته وقواعد مربوط به عقود را ساخته و پرداخته‏اند اما همین که‏بحث از حدود حاکمیت اراده، در موردى که دولت وموسسه‏هاى عمومى طرف قراردادند و یا دولتى غیراسلامى‏طرف قرارداد دولت اسلامى است، به میان آید، روزنه‏اشکال گشوده مى‏شود.

بدیهى است فقه مجموعه قواعد زندگى در اجتماع است‏و نمى‏تواند از نیازها و ضرورتهاى این زندگى دور بماند. جهان امروز به سوى پیوستگى پیش مى‏رود، ارتباطات‏گسترش مى‏یابد و دنیا دهکده جهانى لقب مى‏گیرد. این‏نزدیکى و پیوستگى باعث‏شده است که بتدریج نهادى ازیک اخلاق جهانى و همگانى مایه بگیرد، اصولى به وجودآید که همگان احترام به آن را لازمه حفظ مصالح انسان وتمدن به شمار آورند، دولتها تشویق و گاه وادار به انعقادمعاهدات ویژه‏اى گردند، مراجعه به داورى یا دادگاههاى‏بین‏المللى تکلیف دولتها در حل و فصل مسالمت‏آمیزاختلافات به شمار رود و حمایت‏بین‏المللى از حقوق بشرچهره جدى به خود گیرد. پرداختن به تمامى مسائل حقوق‏بین‏الملل و بیان حکم فقهى آنها در این مقاله مختصر میسورنیست‏بلکه صرفا مى‏توان گزارشى از پاره‏اى از نهادهاى‏فقهى بین‏المللى وسازگارى با آن به حقوق بین‏الملل نوین‏ارائه نمود. بنابراین قصد داریم، تنها در مواردى اندیشه‏هاى‏موافق فقه اسلامى با اصول جدید حقوق بین‏الملل را ارائه‏کرده و نشان دهیم که با نگاهى دوباره به فقه و بازبینى‏درست آن، مى‏توان دریافت فقه اسلامى على‏الاصول‏مخالفتى با اصول جهانى که بر پایه وحدت بشرى استواراست ندارد و مى‏تواند با موازین و مقررات بین‏المللى مگردر مواردى اندک، سازگار باشد. همچنین باید گفت اسلام درانسانى نمودن روابط بین‏الملل سهمى عظیم و ستودنى داردو میراث گرانبهایى از قواعد و اصول مبتنى بر حکمت،عدالت، رافت و خردورزى بر جاى نهاده است.

معاهدات بین‏المللى، اعتبار، احترام و قداست آنها،روابط صلح‏آمیز بین‏المللى، مسئولیت‏بین‏المللى دولتهابویژه در قبال نقض حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه،صلاحیت دادگاهها و مقررات کیفرى دولتها، استردادمجرمان، حقوق جنگ، دفاع مشروع، مقابله به مثل،مداخلات بشر دوستانه، مسائل دیپلماسى، روابطدیپلماتیک و مصونیت‏سفیران، تابعیت و طرق تحصیل آن،حقوق بیگانگان، اعطاى حق اقامت‏به بیگانگان، قضاوت وداورى بین‏المللى، اعتزال و بى‏طرفى، حق پناهندگى،استیمان، مهمان‏نوازى و خوشرفتارى با خارجیان، از جمله‏مسائلى است که هر چند به طور دقیق کلمه توسط تمامى‏فقیهان مورد بررسى قرار نگرفته است ولى پاره‏اى از فقها به‏آنها پرداخته و حتى اگر مسئله‏اى نیز مورد توجه قرار نگرفته‏باشد حکم فقهى آن با استفاده از منابع فقه قابل استخراج‏است.

مبناى حقوق بین‏الملل

به اعتقاد ما مهمترین مبناى حقوق به طورکلى و حقوق‏بین‏الملل به طور خاص عبارت است از عدالت. قوانین نه‏تنها در تعریف کلى احکامى الزامى هستند که به منظورتامین عدالت و نظم عمومى وضع شده‏اند بلکه مبناى آنهانیز عدالت است.

مهمترین وصف حقوق، الزام‏آور بودن آن است که این‏پرسش را به دنبال دارد: نیروى اجبارکننده حقوق چیست؟ وچرا انسانها ملزم مى‏شوند که در رفتار و کردار خود پاره‏اى ازقواعد را حتما به کار بندند؟ و چرا در حقوق بین‏المللى‏دولتها ملزم به پیروى از مقرراتى در روابط فیمابین هستند؟

پوزیتویستها یعنى پیروان مکتب تحققى، اراده درست‏به عنوان برترین مقام در جامعه را نیروى سازنده حقوق‏مى‏شمارند و چون در حقوق بین‏المللى حاکم و نیروى‏برترى وجود ندارد، اراده جمعى و توافق کشورها را ایفاکننده این نقش مى‏دانند.

ابژکتیویستها، ( objectivists )

یا طرفداران حقوق طبیعى وفطرى، که از کهن‏ترین مکاتب حقوقى به شمار مى‏رود، براین باورند که بهترین نظمى که مى‏تواند سعادت یک ملت وبلکه ملتها را تامین کند نظام حقوق طبیعى است که با الگوقرار دادن فطرت و به تعبیرى سنن الهى حاکم بر هستى، بایدقواعد آن کشف شود و از سوى ملتها و دولتها به اجرا درآید.این حقوق ناشى از فطرت بوده و قواعدش عام وتغییرناپذیر است. به اعتقاد پیروان حقوق فطرى، اراده حاکم‏بر وضع قوانین باید تابع ضرورتها، ارزشها و معیارهایى‏باشد که مستقل از خواست انسانها در عالم طبیعت وجوددارند.

به طور خلاصه پوزیتویستها اراده حاکم را مبناى حقوق‏مى‏دانند و پیروان حقوق فطرى، عدالت را مبنا مى‏شمارند،اما در پاسخ به این پرسش که مبناى حقوق [فقه] اسلامى‏چیست؟ ممکن است گفته شود اراده خداوند، که صدالبته‏پاسخى است صواب ولى درست‏تر آن است که گفته شودمبناى حقوقى عبارت است از عدالت و قواعد فطرى که‏کشف آن را نمى‏توان تنها به عقل بشر واگذار کرد بلکه بااعتقاد به وحى و نبوت، قانونگذارى را از شارع انتظار داریم‏که برپایه عدالت صورت مى‏گیرد. تنها اصل قابل طرح به‏طور مطلق و بدون کمترین قید و شرط، اصل عدالت است‏که پایه هر رابطه انسانى مى‏باشد، چون ظلم و طغیان علت‏تخریب تمدنها، زوال حکومتها و فروپاشى نظم است. قرآن‏کریم یکى از اهداف نزول کتابهاى آسمانى را اقامه قسط وعدل معرفى نموده است لقد ارسلنا رسلنا بالبینات و انزلنامعهم‏الکتاب والمیزان لیقوم الناس بالقسط… «حدید / ۲۵». وقتى‏عدالت را از مبانى حقوق اسلامى دانستیم، طبعا در همه‏مسائل آن جارى و سارى است و اساسا در این زمینه تفاوتى‏بین روابط اشخاص حقیقى و حقوقى و روابط دولتها وجودنخواهد داشت و نسبت‏به همگان امر مطلوبى است.

افزون بر تاکیدى که در قرآن کریم بر عدالت‏شده است درپاره‏اى از روایات وارده از رسول خدا(ص) وامیرالمؤمنین(ع) عدالت‏به عنوان میزان و معیار «العدل‏میزان الله‏»، ملاک «العدل ملاک‏» و مبناى حکم «العدل‏اساس الحکم‏» معرفى شده است. (۲)

یکى از مسائلى که ارتباط وثیقى با عدالت دارد، حقوق‏بشر است و عدالت مقتضى رعایت همه جوانب حقوق بشرمى‏باشد. بنابراین وقتى عدالت را مبناى حقوق در اسلام‏دانستیم، بدون تردید باید پذیرفت که در حقوق اسلامى‏حقوق بشر نیز مورد عنایت قرار گرفته است زیرا بدون آن،تحقق عدالت‏به عنوان مبنا و هدف غیرممکن است. روشن‏است که بین مکتب حقوقى اسلام و دیگر مکاتبى که براصل‏عدالت تکیه دارند و آن را مبنا مى‏شمارند اختلافات نظرى‏و عملى وجود دارد که مربوط به مبناى عدالت و معیار و نیزمصادیق آن و نحوه پیدایش حق براى افراد در زندگى‏اجتماعى است. به عبارت دیگر هر چند اصل عدالت دربسیارى از مکاتب حقوقى اصلى ارزشمند شمرده شده ومبنا و هدف حقوق و روابط اجتماعى تلقى گردیده است‏ولى در این که مبنا و معیار عدالت چیست و علل پیدایش‏حق در جامعه کدام است، بیشترین اختلاف نظر در میان‏حقوقدانان از روزگاران قدیم وجود داشته و در بین‏اندیشمندان اسلامى نیز در این باره اختلاف نظر وجود دارد.

ذکر این نکته ضرورى است که بى‏توجهى به اصل‏عدالت در فقه موجود یکى از کاستیهاى آن به شمار مى‏رود. مرحوم شهید مطهرى از جمله فقیهانى است که به اصل‏عدالت توجه نموده تصریح کرده است:

«اصل عدالت اجتماعى با همه اهمیت آن، در فقه ما مورد غفلت‏واقع شده است و در حالى که از آیاتى چون ” بالوالدین احسانا” و “اوفوابالعقود” عموماتى در فقه به دست آمده است ولى با این همه تاکیدى‏که قرآن کریم بر روى مسائل عدالت اجتماعى دارد معهذا یک قاعده‏و اصل عام در فقه از آن استنباط نشده است و این مطلب سبب رکوداجتماعى فقهاى ما گردیده است.» (۳)

حضرت امام خمینى نیز از جمله فقیهان بزرگوار وروشن بینى است که از عدالت‏به میزان و معیار تعبیر نموده‏است:

«اجراى قوانین بر معیار قسط و عدل و جلوگیرى از ستمگران وحکومت جائرانه و بسط عدالت فردى و اجتماعى و منع از فساد وفحشاء و انواع کجرویها و آزادى بر معیار عقل و عدل و استقلال وخودکفایى و جلوگیرى از استعمار و استبداد و حدود و قصاص وتعزیرات بر میزان عقل و عدل و انصاف. و صدها از این قبیل چیزهایى‏نیست که با مرور زمان در طول تاریخ بشر و زندگى اجتماعى کهنه‏شود. این دعوا مشابه آن است که گفته شود قواعد عقلى و ریاضى درقرن حاضر باید عوض شود و به جاى آن قواعد دیگر نشانده‏شود.» (۴)

منابع حقوق بین‏الملل

مراد از منابع صورى حقوق بین‏الملل جاهایى است که‏قواعد آن بدوا در آنجا یافت مى‏شود. منابع حقوق بین‏الملل‏در ماده ۳۸ اساسنامه دیوان دادگسترى بین‏المللى امضاءشده است که معاهدات و عرف بین‏المللى از مهمترین آنهابه شمار مى‏روند. حقوقدانان مسلمان نیز با وجود اینکه‏درباره منابع حقوق در اسلام و تعداد آنها اختلاف نظرهایى‏داشته و دارند، هر یک منابعى را براى حقوق در اسلام‏یادآور شده که مشهورترین و مهمترین آنها کتاب خدا وسنت پیامبر(ص) است. بعضى از آنان تا بیست منبع براى‏حقوق در اسلام ذکر کرده‏اند. بیشتر اهل سنت این منابع راچهار چیز مى‏دانند: کتاب، سنت پیامبر(ص)، اجماع، قیاس،ولى گروهى قیاس را مطلقا مردود دانسته‏اند. فقهاى امامیه‏نیز منابع حقوق را چهار چیز ذکر کرده‏اند: کتاب، سنت،اجماع، عقل (۵) و برخى از فقهاى اهل سنت استحسان ومصالح مرسله را نیز در شمار منابع فقه آورده‏اند.

پاره‏اى از حقوقدانان مسلمان که پیرامون حقوق‏بین‏الملل اسلامى قلم زده‏اند، در بحث منابع، منحصرا منابع‏چهارگانه کتاب، سنت، اجماع و عقل را به عنوان منابع‏حقوق اسلامى مطرح کرده و به‏این نکته توجه نفرموده‏اند که باوضعیت‏حاضر جامعه جهانى وبا تنوع موجود فرهنگى ومذهبى، چگونه مى‏توان قرآن وسنت را تنها منبع حقوق‏بین‏الملل دانست که همه‏کشورها قواعد مربوط به روابطبین‏المللى را از درون آن‏استخراج کنند. در این جهت‏حتى بین تمامى کشورهاى مسلمان نیز تنها قرآن و سنت‏پیامبر(ص) را مى‏توان منبع مشترک دانست که همگان به آن‏پایبند هستند. بارى مى‏توان گفت ما حقوق بین‏المللى‏اى راپایه‏ریزى مى‏کنیم که داراى منابع چهارگانه فقه شیعى است;یعنى مسائل مختلف حقوق بین‏الملل را به آنها عرضه وحکم لازم را استخراج مى‏کنیم مثلا براى اینکه دیدگاه‏اسلامى را درباره حقوق بشر، یا حقوق بشردوستانه و یامداخله بشردوستانه به دست آوریم ناگزیریم به منابع فقه‏اسلامى مراجعه کنیم. بنابراین در بحث منابع ضرورى‏است، منابع حقوق بین‏الملل را با استفاده از منابع فقه‏اسلامى مورد بررسى و ارزیابى قرار داده و روشن سازیم آیامى‏توان آنها را بعنوان منابع حقوق بین‏الملل از دیدگاه‏اسلامى شناخت؟

بدون تردید معاهدات و مواثیق بین‏المللى یکى از منابع‏حقوق بین‏الملل است که قطعا مورد تایید منابع اسلامى نیزقرار دارد و دولت اسلامى مى‏تواند در روابط خود باءدولتهاى غیراسلامى به این منبع اعتماد ورزد. معاهدات‏بین‏المللى همواره مورد توجه کشورها بوده و از زمانهاى‏پیشین، روابط متقابل کشورها به وسیله تعهدات قراردادى‏که عموما معاهده نام داشتند برقرار شده است. حقوق‏بین‏الملل نوین نیروى الزام‏آور معاهدات را همانند آنچه که‏براى قراردادهاى خصوصى تحت‏حقوق داخلى مقرر است‏به رسمیت مى‏شناسد.

انعقاد معاهده در عرب جاهلى قبل از اسلام نیز شناخته‏شده بود. قبایل عرب پیمانهاى مختلف اتحاد و قراردادکمک متقابل (مانده) و یا صلح و عدم تجاوز (موادعه)منعقد مى‏کردند. (۶) ظهور اسلام با ارائه مذهب جهانى وطرح اخوت و برادرى انسانى به جاى پیوستگى محدودقبیله‏اى موجب گسترده شدن دامنه انعقاد معاهدات شد.الزام‏آور بودن معاهدات و قداست آن در بسیارى از آیات‏قرآن کریم مورد تاکید قرار گرفته است:

به عهدى که با خدا بستید وفا کنید و هرگز سوگند وپیمان را که موکد و استوار کردید مشکنید. «اوفوا بالعهد اذاعاهدتم و لا تنقضوا الایمان بعد توکیدها».(نحل / ۹۱)

اگر [تازه مسلمانانى که هنوز موفق به کوچیدن از دیارشرک نشده‏اند] از شما در امر دین یارى بطلبند بر شماست‏که آنان را یارى دهید مگر (آنکه این یارى اقدامى باشد) علیه‏گروهى که بین شما و آنان پیمانى استوار گشته است. «… و ان‏استنصروکم فى‏الدین فعلیکم‏النصر الا على قوم بینکم و بینهم میثاق…»(انفال / ۷۳)

مگر آن گروهى از مشرکان که با آنان عهد کردید و عهدشما را نشکستند و هیچیک از دشمنان شما را یارى نکردند،پس با آنان عهد را تا مدتى که مقرر داشته‏اید نگاه دارید که‏خدا متقیان را دوست دارد. «الا الذین عاهدتم من‏المشرکین ثم لم‏ینقصوکم شیئا و لم یظاهروا علیکم احدا فاتموا الیهم عهدهم الى مدتهم‏ان‏الله یحب المتقین‏» (توبه / ۴)

پیامبر اکرم(ص) خود معاهدات متعددى منعقد کرد.اولین آنها معاهده‏اى بود که در شهر مدینه در اولین روزهاى‏هجرت پیامبر(ص) از مکه به آن شهر منعقد شد. سند مزبورحاوى یک میثاق بین قبایل مختلف مسلمان که مهاجرین‏مکه نامیده مى‏شدند با پیروان آن حضرت در مدینه (انصار)از یک طرف و قبایل یهودى از طرف دیگر است و در آن‏اتحاد امت‏براساس برادرى اسلامى وضع گردیده و بر آزادى‏مذهب، مدارا و همکارى، آزادى شخصى، حمایت ازمالکیت‏خصوصى، منع جنایت و اصول اساسى مانند آن‏تاکید شده است. معاهده مهم دیگرى که توسط آن حضرت‏منعقد شد، معاهده صلح حدیبیه بود که بین پیامبر و قبیله‏قریش در مکه در سال ۶۲۸ میلادى انعقاد یافت. این معاهده‏شامل پیمان عدم تجاوز بین مسلمانان مدینه و مشرکین‏مکه است و سابقه معتبرى براى صحت انعقاد معاهدات باغیرمسلمانان محسوب مى‏شود. مرحوم علامه طباطبائى درارزش و اعتبار فوق‏العاده معاهدات بین‏المللى از نظر اسلام‏چنین آورده‏اند:

«خداوند سبحان به وفاى به پیمانها و قراردادها امر فرموده است‏و در آیات بسیارى از قرآن کریم پیمان شکنى را به شدت موردنکوهش قرار داده است. مى‏فرماید: اى اهل ایمان به پیمانها وفا کنید.و نیز فرموده است‏به پیمان وفا کنید که هر آینه درباره پیمان موردبازخواست واقع خواهید شد و آیات دیگر. اسلام اجازه نقض عهد وپیمان را نداده است مگر آنکه عدالت آن را اقتضا نماید و آن در جایى‏است که طرف دیگر قرارداد آن را از روى طغیان نقض کرده باشد باآنکه اطمینان به عدم نقض آن از سوى دشمن از بین رفته باشد که دراین صورت نیز قرارداد به خاطر بى‏اعتبار شدنش ملغى مى‏گردد…خداوند متعال فرموده است: اى پیامبر هنگامى که خوف آن دارى که‏دشمن پیمانت را نقض کند، پیمان را به سوى او پرتاب کن چه آنکه‏خداوند خیانتکاران را دوست ندارد. بنابراین تنها هنگام خوف خیانت‏اجازه نقض پیمان را داده است ولى راضى نشده که بدون اعلام به‏آنان پیمان نقض شود… .

ولى در اسلام هرگز نقض ابتدایى عهد و پیمان بدون آنکه دشمن‏آن را نقض کرده باشد مجاز نیست… خداوند فرموده است: «تا هنگامى‏که دشمنان بر پیمان خود پایدارند شما نیز بر پیمان استوار بمانید…»حتى اگر وفاى به این عهد باعث‏شود که مسلمانان پاره‏اى از منافع‏خود را از دست‏بدهند و پاره‏اى از زیانها متوجه آنان شود و بتوانند.[در نتیجه نقض عهد] منافع خود را حفظ کنند.» (۷)

به طور کلى معاهدات به موجب فقه اسلامى انواع‏متفاوتى دارند. معاهداتى که با اهل کتاب (ذمى‏ها) منعقدمى‏شود داراى ماهیت دائمى است. اما معاهداتى که با اتباع‏دشمن به صورت موقت منعقد مى‏گردد، از آنجا که این نوع‏قراردادها به موجب حقوق بین‏الملل مابین موضوعات‏حقوق بین‏الملل منعقد نمى‏شود، معاهده نامیده نمى‏شوند.معاهدات صلح (موادعه) یا معاهدات ترک مخاصمه(مهادنه) از نوع معاهداتى‏اند که براساس مصلحت وضرورت منعقد مى‏گردند.

وضع غیرمسلمانان در کشور اسلامى

بدیهى است که تمامى شهروندان یک کشور اسلامى‏مسلمان نیستند بلکه علاوه بر مسلمانان دو دسته دیگر نیزدر سرزمین اسلامى اقامت دارند و دشمن فرض نمى‏شوند.آن دو دسته عبارتند از مستامنان و ذمیان. مستامنان کسانى‏هستند که با انعقاد عقد امان در سرزمین اسلامى به طورموقت اقامت دارند و البته تبعه دولت اسلامى محسوب‏نمى‏گردند ولى ذمیان عبارتند از اهل کتاب که با پرداخت‏جزیه و انعقاد قرارداد اقامت دائم، شهروند و تبعه دولت‏اسلامى محسوب مى‏گردند. گفتنى است هرچند تابعیت‏اصلى در فقه اسلامى تابعیت امى است; یعنى هر مسلمانى‏تبعه دولت اسلامى محسوب مى‏گردد، اما با توجه به‏شناسایى مرزها و تعدد دولتها حتى دولتهاى اسلامى‏تابعیت ملى ملاک و معیار است که عبارت است از رابطه‏اى‏سیاسى و معنوى که شخصى را به دولت معینى وابسته‏مى‏سازد و موجب مى‏شود تبعه و دولت متبوع در برابریکدیگر از حقوق و تکالیفى بهره‏مند گردند. ذمى کسى است‏که از پیمان ذمه بهره‏مند مى‏گردد. چنین اشخاصى شهروند وتبعه دولت اسلامى محسوب مى‏شوند و بنابراین تفاوتى باسایر شهروندان ندارند بلکه از حقوق مساوى با مسلمانان‏بهره‏مند مى‏گردند. ماوردى (ص ۱۴۱) کلامى را از حضرت‏على(ع) نقل کرده است که: «پیمان ذمه از آنرو پذیرفته شده‏که اموال آنان همچون اموال ما و خون آنان مانند خون ما(مصون) باشد». «انما قبلوا عقد الذمه لتکون اموالهم کاموالنا و دمائهم‏کدمائنا»ذمیان سزاوار سکونت مسالمت‏آمیز، مصونیت از آزار«الکفا»، حمایت در برابر تجاوز «الدفع‏» و تامین جانى ومالى «عصمه النفس و المال‏» مى‏باشند. از اینرو پاره‏اى ازنویسندگان که تحت عنوان «حقوق بیگانگان‏» از حقوق اهل‏ذمه سخن مى‏گویند به خطا مى‏روند چرا که مسلما آنان درصورت پرداخت جزیه و ایفاى سایر شرایط و انجام‏تکالیف، بیگانه محسوب نمى‏شوند. فقیهان عامه تکالیف‏اهل ذمه را بیان کرده‏اند: تکالیفى از نوع اجتناب از هر طعن یابى‏حرمتى به قرآن کریم، رسول اکرم و دین اسلام، اجتناب ازکمک به دشمنان اسلام، اضرار به حیات یا اموال مسلمانان،اجتناب از ارتکاب اعمال منافى عفت‏با زنان مسلمان،خوددارى از شراب خوارى آشکارا، ساختن خانه‏هایى فرازتراز خانه مسلمانان و… (۸) اما مستامنین بیگانگانى هستندکه بطور موقت‏با انعقادعقد امان، حق اقامت در سرزمین اسلامى را مى‏یابند.بنابراین امان موقت‏شبیه گذرنامه یا جواز ورودى است که‏به دارنده آن حق ورود و اقامت موقت همراه با تضمین‏امنیت و حمایت را اعطاء مى‏کند. مهمترین مستند شرعى‏عقدامان آیه ذیل است: «هرگاه یکى از مشرکان از تو پناه‏خواهد، به او پناه ده تا سخن خداوند را بشنود و آنگاه او رابه محل امن وى برسان‏» «و ان احد من‏المشرکین استجارک فاجره حتى‏یسمع کلام الله ثم ابلغه مامنه‏» (توبه / ۶).

این آیه متضمن تاسیس نهاد «امان‏» یا «تامین و تضمین‏حمایت‏» است که پیرامون مدلول آن بین فقیهان اختلاف‏وجود دارد. ممکن است از صیغه امر موجود در آیه استفاده‏شود که پذیرش مستامن [متقاضى امان] تکلیف دولت‏اسلامى است. ولى چنین وجوبى از آیه استفاده نمى‏شود،چه آنکه وجود آیات دال بر وجوب جهاد و تحریص وتشویق بر آن، این ذهنیت را ایجاد نموده بود که به هیچ رونمى‏توان به مشرکان امان و پناه داد بلکه همواره باید با آنان‏کارزار نمود و در چنین فضاى ذهنى و فکرى، آیه مزبور نازل‏شده است و بسیارى از اصولیون امر عقیب خطر را تنها دال‏بر ترخیص مى‏دانند. (۹) مگر آنکه همچون مرحوم علامه وپاره‏اى دیگر قائل شویم که امر وارد بعد از خطر همانند امرابتدایى است و نهى قبلى، ظهور امر را از بین نمى‏برد. این‏است که فقیهانى همچون شیخ طوسى، صاحب جواهر وحتى علامه ضمن جایز دانستن آن، آن را عقد دانسته واشاره‏اى به تکلیف بودن آن نکرده‏اند. (۱۰)

البته شاید بتوان گفت اگر مشرکى به قصد شنیدن سخن‏حق «حتى یسمع کلام الله‏» طلب امان نماید، دولت اسلامى‏مکلف به اعطاى امان است. حدیثى از پیامبر اکرم نیزصریحا این نهاد را مورد تایید قرار مى‏دهد. «مسلمانان‏خونهایشان برابر است و پایین‏ترین آنان از جهت مرتبه ومنزلت اجتماعى، آنان را متعهد مى‏سازد». «المؤمنون‏تتکافودمائهم یسعى بذمتهم اوناهم.» (۱۱)

فقیهان عموما این قاعده را پذیرفته‏اند که هر مسلمان‏بالغ و عاقل نه تنها حق دارد به یکى از افراد اردوگاه دشمن‏تامین جانى داده و جنگ را با او متارکه نماید بلکه همچنین‏مى‏تواند پس از مصلحت‏اندیشى، با گروه کثیرى از دشمن‏پیمان ترک مخاصمه ببندد و بر همگان لازم است‏بدان‏پایبند باشند. ام هانى به پیامبر(ص) گزارش داد که به جمعى‏از خویشاوندان مشرک خویش امان داده است. پیامبر فرمود:«ما آنان را که توامان داده‏اى تامین جانى مى‏دهیم زیرامسلمانى که از حیث مقام و منزلت اجتماعى فروتر ازهمگان باشد مى‏تواند به نمایندگى از مسلمانان به افراددشمن پناه دهد. همچنان آن حضرت بر پیمان تامینى که‏دخترش زینب با عاص‏بن ربیع بسته بود صحه گذارد.» (۱۲)

پیمان امان با وجود محدودیت زمانى، مساوى با امنیت‏واقعى است. مستامن از هرگونه تعرض مصون است ومى‏تواند در سرزمین اسلامى به طور صلح‏آمیز سکونت‏گزیند و زندگى او، خانواده او و اموال وى حت‏حمایت‏قرار دارد. (۱۳) در مقابل، مستامن نیز مکلف است‏به قانون‏اسلامى احترام گذارد و از تعدى و تجاوز به مسلمانان‏خوددارى ورزد. در نوشته‏هاى برخى از اندیشمندان‏مسلمان، پیمان امان در فقه اسلامى برابر با نهاد پناهندگى درحقوق بین‏الملل دانسته شده است و حال آنکه به رغم وجودشباهت‏هایى بین آن دو، نمى‏توان آنها را کاملا بر یکدیگرمنطبق دانست.

کنوانسیون ۱۹۵۱ ژنو پناهنده را چنین تعریف کرده‏است:

«پناهنده به شخصى اطلاق مى‏شود که به علت ترس موجه از این‏که به علل مربوط به نژاد یا مذهب یا ملیت‏یا عضویت در بعضى ازگروههاى اجتماعى یا داشتن عقاید سیاسى تحت‏شکنجه قرار گیرد،در خارج از کشور محل سکونت عادى خود به سر مى‏برد و یا به علت‏ترس مذکور نمى‏خواهد خود را تحت‏حمایت آن کشور قرار دهد یاءدر صورتى که فاقد تابعیت است و پس از چنین حوادثى در خارج ازمحل سکونت دائمى خود به سر مى‏برد نمى‏تواند یا به علت ترس‏مزبور نمى‏خواهد به آن کشور باز گردد.»

کنوانسیون مزبور افرادى را از شمول مقررات خود وحق پناهندگى استثناء کرده است:

۱- افرادى که مرتکب جنایتى علیه صلح یا جنایت‏جنگى شده باشند.

۲- اشخاصى که در خارج آن کشور مرتکب جنایت‏عمده‏اى شده باشند که مشمول مجازات عمومى است.

۳- کسانى که مرتکب افعالى شده باشند که با اصول ومقاصد ملل متحد مغایر است.

ماده ۱۲ اعلامیه حقوق بشراسلامى نیز چنین اشعارمى‏دارد:

«هر انسانى برطبق شریعت‏حق انتخاب و انتقال مکان براى‏اقامت در داخل یا خارج کشورش را دارد و در صورتى که تحت ظلم‏قرار گیرد مى‏تواند به کشور دیگر پناهنده شود و بر آن کشور پناه‏دهنده واجب است که با او مدارا کند تا اینکه پناهگاهى برایش فراهم‏شود، با این شرط که علت پناهندگى، ارتکاب جرم مطابق نظر شرع‏نباشد».

با روشن شدن مفهوم «امان‏» و «پناهندگى‏» تفاوتهاى آن‏دو نیز آشکار مى‏شود:

اولا: «امان‏» در فقه ماهیتى قراردادى دارد و نه تکلیفى(مگر آنکه براى استماع کلام‏الله امان بخواهد) و حال آنکه‏«پناهندگى‏» در حقوق بین‏الملل جنبه حقى و تکلیفى دارد;یعنى براى هر انسانى این حق وجود دارد که به کشور دیگرى‏پناهنده شود و بنابراین دولتها مکلفند به شخص متقاضى،پناهندگى اعطاء نمایند، اگرچه این مطلب صرفا جنبه‏تئوریک داشته و در عمل دولتها براساس سیاستهاى خاص‏خود عمل کرده و خود را مکلف به پذیرش پناهندگان‏نمى‏بینند.

ثانیا: در حقوق بین‏الملل دین شخص پناهنده مهم‏نیست ولى در بحث «امان‏» اختلاف دینى داراى اهمیت ‏است; یعنى نهاد «امان موقت‏» براى امان دادن به مشرکان‏تعبیه گردیده و امان دائم که مربوط به اهل کتاب است‏چنانکه اشاره شد منجر به اعطاى تابعیت و شهروندى‏مى‏گردد.

ثالثا: امان موقت منحصرا یک سال اعطاء مى‏گردد ولى‏در پناهندگى چنین مهلتى لحاظ نمى‏گردد.

رابعا: متقاضى پناهندگى از کشور متبوع خویش هراس‏دارد و تحت تعقیب و شکنجه و آزار قرار دارد و از اینروپناهندگى مى‏طلبد و حال آنکه مستامن، در کشور متبوع‏خویش (دارالکفر به تعبیر فقه اسلامى) در امان است ولى‏نگران ورود به کشور اسلامى و دارالاسلام است. چه آنکه‏فقیهان مصونیت را به دو چیز مى‏دانند: ایمان که مسلمانان ازآن بهره‏مندند و امان که غیرمسلمانان مى‏توانند از آن‏برخوردار گردند. چنانکه پیشتر نیز اشاره کردیم فى‏الواقع‏امان حقى است که دارنده آن از تعرض سوء ایمن بوده ونوعى التزام به مستامن است که در سرزمین اسلامى از وى‏حمایت‏به عمل آمده و از تعدى دیگران به او ممانعت‏شود.

امان داراى انواعى به شرح ذیل است:

۱- امان موقت‏خاص:

امانى است که به یک غیرمسلمان‏حربى یا دو نفر یا جمعیتى از آنان داده مى‏شود و هرمسلمانى (و به تعبیر روایت قمى پایین‏ترین آنان از حیث‏منزلت اجتماعى) حق اعطاى چنین امانى را دارد.

۲- امان موقت عام:

امانى است که توسط حاکم‏مسلمانان به یک یا تعداد نامعینى از غیرمسلمانان اعطاءمى‏گردد.

۳- امان بالموادعه:

عبارت است از نوعى امان موقت وپیمان ترک مخاصمه با غیرمسلمانان که به آن معاهده یامهادنه نیز گویند.

۴- امان عرفى که خود اقسامى دارد:

الف) امان‏فرستادگان و سفیران،

ب) امان بازرگانان،

ج)امان تبعى‏خانواده و فرزندان و اموال مستامن. (۱۴)

در میان تقسیمات مزبور، امان و مصونیت‏سفیران وفرستادگان که کاملا برحقوق بین‏الملل نوین منطبق است‏حائز اهمیت‏بسیار و شایان بحث مختصر است. دولتهاهمواره روابط متقابلى داشته‏اند. در قدیم روابط به طورمنظم نبوده بلکه صرفا در مواقع معین و به مناسبتهاى ویژه‏توسط سفیران و نمایندگان اعزامى برقرار مى‏شده است. به‏طور کلى ماموران سیاسى به منظور بهره‏مند بودن کافى‏براى انجام وظایف خود از مصونیتهایى برخوردارند. فقه وتاریخ اسلام شواهد کافى از وجود روابط دیپلماتیک بین‏کشورهاى اسلامى و سایر کشورهاى بیگانه را ارائه مى‏دهدو این که نمایندگان و فرستادگان دیپلماتیک از مصونیتها ومزایاى کاملى برخوردار بوده‏اند را آشکار مى‏سازد.

حضرت محمد(ص) حتى این مصونیتها را به‏فرستادگان مسیلمه، پیامبر دروغین که به ظاهر شایسته‏کمترین احترامى نبودند، اعطاء فرمود. او دو نفر را براى‏تسلیم نامه خدمت پیامبر(ص) فرستاد. پیامبر خدا پس ازآگاهى یافتن از مضمون آن، از فرستادگان خواست تا به‏نبوت او گواهى دهند ولى آنان به رسالت دروغین مسیلمه‏شهادت دادند. پیامبر(ص) فرمود: «به خدا سوگند اگر نه آن‏است که فرستادگان کشته نمى‏شوند قطعا شما را مى‏کشتم.»،«اگر کشتن سفیر را روا مى‏دانستم بدون تردید شما دو نفر رامى‏کشتم.» (۱۵)

گفتنى است فرستادگان به علت ارتداد مستحق قتل‏بودند اما بهره‏مند بودن از عنوان نمایندگى به آنان مصونیت‏بخشید. این نکته نیز شایان ذکر است که در تقسیمى که ازعبدالکریم زیدان نقل کردیم، مصونیت و امنیت‏سفیران‏جزء امان براساس عرف و عادت محسوب مى‏گردد; یعنى‏مصونیت‏سفیران یکى از قواعد عرفى است که همواره‏دولتها به آن پایبند بوده‏اند و اسلام و فقیهان اسلامى نیز آن‏قاعده را به رسمیت‏شناختند.

یک نقل روایت پیش گفته قرینه‏اى است‏بر اینکه این‏قاعده‏اى عرفى است، چه آنکه براساس آن نقل پیامبرخدا(ص) فرمودند: «اگر نه این است که فرستادگان کشته‏نمى‏شوند، شما را مى‏کشتم‏» یعنى این قاعده مسلم عرفى‏وجود دارد که سفیر نباید کشته شود و من پیامبر نیز این‏رویه عقلایى و اخلاقى را امضاء و براساس آن مشى مى‏کنم.هر چند نتیجه نقل دوم آن است که «من به خارج کار ندارم‏» واگرچه ممکن است کسانى به سفیران امنیت ندهند ولى من‏کشتن فرستادگان را روا نمى‏دانم و گرنه شما را مى‏کشتم.

نمونه‏هاى دیگرى را نیز تاریخ‏نگاران و محدثانى نقل‏کرده‏اند که عنایت پیامبر خدا(ص) نسبت‏به مصونیت‏سفیران را افاده مى‏کند. (۱۶)

اشاره به این نکته مناسب است که در کلمات فقیهان وبرخى از حقوقدانان (۱۷) مصونیت‏سفیران برمبناى تئورى‏مصلحت‏خدمت ” ” Interest of Function استوار گردیده‏است که به نظر مى‏رسد با نادیده گرفتن مبانى و اصول وارزشهاى اخلاقى، این مبنا براى توجیه مصونیت ارائه شده‏است. بهترین سخن آن است که گفته شود اخلاق حکم‏مى‏کند فرستاده و آورنده پیام از هرگونه تعرضى در امان‏باشد و دلیل این سخن آنکه حتى اگر طرف مقابل با سفیر وفرستاده دولتى به عنوان شخصى غیرقابل تعرض ” Immune Inviolable ” مواجه نشود، نمى‏توان امنیت و مصونیت رااز نماینده وى سلب نمود. با این همه عبارات پاره‏اى ازفقیهان که از آن اعتقاد به اندیشه «ضرورت خدمت‏» مستفادمى‏شود را نقل مى‏کنیم:

ابن‏قدامه از فقهاى بزرگ عامه مى‏گوید:

انعقاد عقد امان براى فرستادگان رواست زیرا ضرورت چنین‏اقتضاء مى‏کند، چرا که اگر ما متعرض فرستادگان (دولتهاى دیگربشویم) آنان نیز مقابله به مثل خواهند کرد و این با مصلحت فرستادن‏سفیر منافى است.

(المغنى: ج ۱۰، ص ۴۳۶) فقیه نامدار امامیه، صاحب‏جواهرالکلام پس از نقل کلام پیامبر خدا در قضیه فرستادگان‏مسیله کذاب مى‏گوید:

«از سخن حضرت مصونیت‏سفیران مستفاد مى‏گردد که‏مقتضاى مصلحت و سیاست است زیرا روشن است امنیت‏فرستادگان براى ابلاغ رسالت امرى ضرورى است (جواهرالکلام: ج‏۲۱، ص ۷۷).

فقه و صلاحیت‏ها (” Surisdiction ” یا ” (” Competence

یکى از مباحث مهم حقوق بین‏الملل کیفرى، مسئله‏صلاحیتهاست که گاه زیر عنوان «قلمرو نصوص جزا درزمان‏» مورد بحث قرار مى‏گیرد. بطور کلى چهار نوع‏صلاحیت مطرح است:

۱- صلاحیت‏سرزمینى ” ;( Competence)”Territorial Principle درون مرزى بودن صلاحیت‏به معناى‏صلاحیت انحصارى یک دولت و قوانین و محاکم آن نسبت‏به تمام اعمال قابل کیفرى است که در قلمرو آن دولت‏صورت مى‏گیرد. صلاحیت درون مرزى داراى دو جهت‏مثبت و منفى است. جهت مثبت آن این است که صلاحیت‏قضایى دولت را شامل جرائمى کند که در قلمرو آن دولت‏رخ مى‏دهد و تمام جرایم داخل کشور را تابع قانون کیفرى‏خود بشناسد. جنبه منفى نظام درون مرزى این است که‏دولت‏براى رسیدگى به جرائمى که در خارج از قلمرو آن‏صورت مى‏گیرد صالح نباشد زیرا در واقع تجاوز به‏حاکمیت دولت‏بیگانه به شمار مى‏رود. اما همین جنبه‏منفى موجب مى‏گردد صلاحیت دولت محدود گردد، ازاینرو صلاحیت‏شخصى نیز مطرح شده است.

۲- صلاحیت‏شخصى ” ;” Nationality principle صلاحیت‏شخصى صلاحیتى است که جرائمى را که افرادیک کشور در خارج از آن کشور مرتکب شده‏اند شامل‏مى‏شود; یعنى هر کشورى صلاحیت دارد اتباع خود را در هرجا که مرتکب جرم شوند مطابق قوانین خود کیفر دهد.

۳- صلاحیت واقعى (حمایتى) ” ;” Protective Principle کشورها اغلب تمایل دارند در برابر جرائمى که امنیت داخلى‏یا خارجى آنها را تهدید مى‏کند، حتى اگر این جرائم در خارج‏از قلمرو آنها و توسط اتباع بیگانه صورت مى‏گیرد واکنش‏نشان دهند. ماده ۷ قانون دادرسى کیفرى فرانسه این ایده راچنین بیان داشته است:

«هر بیگانه‏اى که خارج از قلمرو فرانسه، خواه به عنوان مباشر وخواه به عنوان معاون، مرتکب جرمى علیه امنیت دولت‏شود یا مهردولت‏یا نقد رایج و اوراق ملى و اسکناس رایج‏بانک مجاز کشور راجعل کند، اگر در فرانسه دستگیر شود یا دولت‏با استرداد او را به‏خاک فرانسه برگرداند مطابق قانون فرانسه محاکمه خواهد شد.»

۴- صلاحیت جهانى ” ;” Universal Principle اماصلاحیت جهانى یا جهانى بودن حقوق کیفرى به این‏معناست که محاکم کیفرى دولتها باید صلاحیت رسیدگى به‏پاره‏اى از جرائم مهم را داشته باشند که فردى نامعین درکشورى نامعین مرتکب شده است. دولتى که به استناد این‏فرضیه صلاحیت جهانى خود را اعمال مى‏کند هیچگاه‏مدعى نیست که نسبت‏به عملى که آن را کیفر مى‏دهد یانسبت‏به مرتکب آن حق حاکمیتى دارد، بلکه دخالت اوبراى آن است که جرمى برخلاف مصلحت انسانیت‏بى‏کیفرنماند.

پس از بیان این مقدمه تنها بر این نکته باید تاکید ورزیدکه در کلمات فقیهان مسلمان به نوعى این مسئله مورد توجه‏قرار گرفته است. سخن این است که آیا قلمرو اجراى قوانین‏کیفرى اسلامى کجاست؟ آیا تنها در حیطه سرزمین اسلامى‏قابلیت اجرا دارد یا حتى در سرزمین غیراسلامى نیز نسبت‏به مسلمانان اجرا مى‏شود؟

اصل آن است که قوانین اسلام در مورد تمام کسانى‏که در دارالاسلام اقامت دارند، اعم از مسلمان وغیرمسلمان جارى شود، چه آنکه مسلمانان‏شریعتى غیر از اسلام ندارند و طبعا موظف به‏عمل به احکام آن هستند و هرگاه مرتکب جرمى‏شوند براساس آن کیفر مى‏بینند و ذمى نیز به‏واسطه عقد ذمه‏اى که به مقتضاى آن در مقابل امان‏دائمى و مصونیت دائمى جان و مالش، به احکام‏اسلام التزام دائمى دارد، به احکام شریعت ملزم است. مستامن نیز به واسطه طلب امان و ورود به سرزمین اسلام‏ملزم به احکام شریعت است. همچنین مسلمان و ذمى اگردر کشور غیراسلامى مرتکب جرمى شوند نیز مجازات‏مى‏گردند، اعم از آنکه فعل ارتکابى براساس مقررات‏اسلامى، جرم باشد یا آنکه در سرزمین غیراسلامى جرم‏باشد، زیرا هرگاه مسلمان با دریافت روادید (عقد امان) واردسرزمین غیراسلامى شود باید به تمامى قوانین آن کشورگردن نهد و این مقتضاى عهدى است که پیشتر از اهمیت آن‏و تاکیدى که بر وفاى به آن شده است‏سخن گفتیم.

اما در بین فقیهان مسلمان در باب صلاحیتها بویژه‏صلاحیت‏سرزمین و شخصى اختلاف نظرهایى وجود دارد. ابوحنیفه صلاحیت‏سرزمینى را به نحو ناقص مى‏پذیرد. به‏اعتقاد وى قوانین اسلامى در مورد هر شخصى که درسرزمین اسلامى مرتکب جرم شود اجرا مى‏گردد، اعم ازآنکه مسلمان باشد یا ذمى، چه آنکه مسلمان، قانونى غیر ازشریعت ندارد و ذمى نیز با قبول عقد ذمه به پذیرش احکام‏اسلام ملتزم شده است. اما اگر کسى که به طور موقت درسرزمین اسلامى اقامت دارد (مستامن) مرتکب جرم گردد،مقررات اسلامى تنها در صورتى در مورد او اجرا مى‏شود که‏جرم ارتکابى مرتبط با حق‏الناس باشد، چرا که چنین‏شخصى براى تامین نیازى مانند تجارت یا رساندن پیام ومانند آن وارد سرزمین‏اسلامى شده است نه به‏منظور اقامت دائم، بنابراین تنها ملزم است کارى را انجام‏ندهد که با غرض وى از ورود به سرزمین اسلامى مغایرت‏دارد و تا زمانى که امنیت وى تامین است و در برخورد با اوعدالت و انصاف رعایت مى‏شود، او نیز موظف است‏رعایت عدالت و انصاف را در مواجهه با شهروندان سرزمین‏اسلامى بنماید، بنابراین اگر مرتکب قتل شود یا مسلمانى راقذف نماید یا مرتکب غصب شود مقررات شرعى در مورداو اجرا مى‏شود.

همچنین ابوحنیفه صلاحیت‏شخصى را نمى‏پذیرد ومعتقد است هر گاه مسلمان یا ذمى در غیر سرزمین اسلامى‏مرتکب جرمى شود، احکام شریعت‏بر او جارى نمى‏شود.نه آنکه هنگام اقامت در خارج از کشور اسلامى مجازات‏نمى‏شود بلکه پس از مراجعت‏به سرزمین اسلامى نیزمجازات نخواهد شد. استدلال وى این است که مسئله‏مربوط به التزام مسلمان و ذمى به احکام اسلامى نیست،بلکه مسئله مربوط است‏به تکلیف امام در اقامه حد و برامام اجراى مجازات و اقامه حد تنها در صورتى واجب‏است که قادر بر اقامه آن باشد چون وجوب، مشروط برقدرت است و امام هیچ قدرتى در هنگام ارتکاب جرم‏نسبت‏به کسى که جرمى را در خارج از سرزمین اسلامى‏مرتکب مى‏شود، ندارد و با فقدان قدرت، تکلیفى در اجراى‏مجازات نیست. (۱۸)

اینجا مراد ابوحنیفه این است که حکم به مجازات،نیازمند ولایت‏بر محل جرم در هنگام ارتکاب جرم است وبنابراین اگر بعد از ارتکاب جرم، محل جرم تحت ولایت‏دولت اسلامى در آید، قوانین اسلامى بر آن جرم جریان‏نمى‏یابد چون هنگام ارتکاب جرم، ولایت‏بر آن محل نبوده‏است. از سوى دیگر، هرگاه مسلمان یا ذمى جرمى را درسرزمین اسلامى مرتکب شود و آنگاه به کشور دیگر فرارکند، مجازات وى ساقط نمى‏شود.

همچنین ابوحنیفه جایز مى‏داند که مسلمان یا ذمى‏هرگاه به عنوان مستامن وارد دارالحرب گردد، عقدى ربوى باکافر حربى یا مسلمانى که به دارالاسلام مهاجرت نکرده‏است منعقد نماید، زیرا ربا تلف کردن مال حربى است که‏اولا وى راضى است و ثانیا اتلاف مال وى مباح است و نیزمال مسلمانى که به دارالاسلام مهاجرت نکرده مصونیت‏ندارد. وى به سابقه عمل عباس بن عبدالمطلب استنادمى‏کند که پس از اسلام، همانند قبل از اسلام با حربیان‏معامله ربوى منعقد مى‏کرد. (۱۹)

اینک در مقام پاسخ‏گویى به دیدگاههاى ابوحنیفه‏نیستیم، ولى نه سخن وى در باب صلاحیت‏سرزمینى که‏مقررات اسلامى را درباره مستامن مجرم قابل اجرا نمى‏داند،صحیح است; چه، وى به شرط عمل به موازین و مقررات‏دولت اسلامى وارد شده است‏بنابراین تخلف موجب‏مجازات خواهد بود. و نه ادعاى وى در باب رد صلاحیت‏شخصى صحیح مى‏نماید; چه آنکه قدرتى که شرط وجوب‏اقامه حد است، قدرت بر اقامه حد است هرچند پس ازارتکاب جرم تحقق یابد، نه قدرت بر اقامه حد هنگام‏ارتکاب جرم. آرى این راى ابوحنیفه و پیروان وى که «لایجرى‏حکم الربا بین‏المسلم والحربى فى دارالحرب‏» مقرون به صواب است‏چنانکه فقیهان امامیه نیز برآنند و آنهم منحصرا در رابطه بین‏مسلمان و کافر، نه مسلمانى که به دارالاسلام مهاجرت‏نکرده است.

لازم به ذکر است که استدلالهاى ابوحنیفه در حقیقت‏استدلال‏نماست و او که مجازات نکردن را به هر بهانه‏اى‏ترجیح مى‏دهد، به هرحال خود را نیازمند دلیلى مى‏بیند.اعتراف باید کرد که مجازات کردن چندان هم مطلوب نیست‏ولى دستکم شبهه‏اى براى درع آن لازم است و یا مصلحتى‏که بتوان با آن حدى از حدود الهى را تعطیل نمود، چنانکه‏در روایاتى از معصومان وارد شده است که مجرم درسرزمین دشمن مجازات نمى‏گردد. یکى از این روایتها راابوحنیفه از پیامبر خدا نقل مى‏کند که «لاتقطع الایدى فى الغزاه‏»دستها در جنگ قطع نمى‏شوند. (۲۰) فقیهان امامیه این‏روایت را مخصوص حد سرقت دانسته‏اند. شیخ طوسى‏دلیل عدم اجراى هیچ یک از مجازاتها در حین جنگ رااجماع مى‏داند.

فقهاى امامیه عدم اجراى حد در سرزمین دشمن را مسلم‏مى‏دانند و مستند راى آنان معتبره‏اى است که حضرت‏امیرالمؤمنین(ع) فرمودند: «لا اقیم على رجل حدا بارض العدو حتى‏یخرج منها مخافه ان تحمله الحمیه فیلحق بالعدو» – بر هیچکس درسرزمین دشمن حدى را اقامه نمى‏کنم تا آنکه از آن سرزمین‏خارج شود، تا مبادا او را غیرت و حمیت در برگیرد و به‏دشمن ملحق گردد.» (۲۱)

روشن است از این روایت عدم صلاحیت قوانین‏اسلامى و یا سقوط مجازات استفاده نمى‏شود ولى مى‏توان‏خصوصا با توجه به حکمت و یا علت مندرج در روایت این‏مصلحت را برداشت نمود که فرار مسلمانان و پناهنده شدن‏آنان به دارالحرب مى‏تواند موجب تعطیلى (هر چند موقت)حد شود. ابویوسف نیز با ابوحنیفه همراى است و تنها دراجراى قوانین شریعت‏بر مستامن نظر وى را نمى‏پذیرد وشریعت را بر مستامن مجرم در دارالاسلام جارى مى‏داند.بین مذهب مالکى، شافعى و حنبلى و فقه امامیه در پذیرش‏صلاحیت‏سرزمینى و شخصى تفاوتى وجود ندارد. فقهاى‏این مذاهب براین باورند که هر جرمى در دارالاسلام توسطمسلمان، ذمى و یا مستامن صورت پذیرد، مجرم بایدمطابق احکام اسلامى مجازات مى‏شود، چنانکه هر جرمى‏که مسلمان یا ذمى در دارالحرب مرتکب شود براساس‏قوانین اسلامى مجازات مى‏شود. (۲۲)

گفتنى است در قانون مجازات اسلامى که برمبناى فقه‏امامیه تدوین شده، انواع چهارگانه صلاحیتها پذیرفته شده‏است.

ماده ۳ این قانون صلاحیت‏سرزمینى یا درون مرزى رامورد توجه قرار داده و مقرر کرده است:

«قوانین جزایى درباره کلیه کسانى که در قلمرو حاکمیت زمینى،دریایى و هوایى جمهورى اسلامى ایران مرتکب جرم شوند، اعمال‏مى‏گردد مگر آنکه به موجب قانون ترتیب دیگرى مقرر شده باشد.»

ماده ۷ ق.م.ا. صریحا صلاحیت‏شخصى را پذیرفته ومقرر داشته است:

«علاوه بر موارد مذکور در مواد ۵ و ۶، هر ایرانى که در خارج ایران‏مرتکب جرمى شود و در ایران یافت‏شود طبق قوانین جزایى‏جمهورى اسلامى ایران مجازات مى‏شود.»

ماده ۵ ق.م.ا. صلاحیت واقع را مطابق اصل حمایت‏پذیرفته است.

«هر ایرانى یا بیگانه‏اى که در خارج از قلمرو حاکمیت ایران‏مرتکب یکى از جرائم ذیل شود و در ایران یافت‏شود و یا به ایران‏مسترد گردد طبق قانون مجازات جمهورى اسلامى ایران مجازات‏مى‏شود:

۱- اقدام علیه حکومت جمهورى اسلامى ایران و امنیت داخلى وخارجى و تمامیت ارضى یا استقلال کشور ج.ا.ا.

۲- جعل فرمان یا دستخط یامهر یا امضاى رهبرى و یا استفاده ازآن.

۳- جعل نوشته رسمى رئیس جمهور یا…

۴- جعل اسکناس رایج ایران یا اسناد بانکى…

و اما صلاحیت جهانى در ماده ۱۶ قانون تعزیرات به‏ترتیب زیر پیش‏بینى شده است:

«هر کسى شبیه هر نوع مسکوک طلا یا نقره داخله یا خارج ازقبیل سکه بهار آزادى، سکه‏هاى حکومتهاى قبلى ایران، لیره، دلار ونظائر آن را که مورد معامله واقع مى‏شود، بسازد یا عالما عامدا داخل‏مملکت نماید تا رویج‏سکه قلب نماید به حبس از سه تا ده سال‏محکوم مى‏شود.»

جرم مذکور در این ماده در هر جایى که واقع شده باشد،اگر متهم در ایران دستگیر شود قاضى ایرانى صلاحیت‏رسیدگى به اتهام او را دارد. معاهده ۲۰ آوریل ۱۹۲۹ ژنو این‏نوع صلاحیت را پذیرفته است. گفتنى است که صلاحیت‏جهانى بسیار فراتر از این است و از پرداختن بیشتر به آن‏خوددارى مى‏ورزیم.

جنگ، فقه اسلامى و حقوق بین‏الملل

تاریخ بشر هیچگاه از جنگ و مخاصمه مسلحانه خالى‏نبوده است. در فقه اسلامى حقوق جنگ و حقوق در جنگ(حقوق بشردوستانه) با تفصیل بسیار مورد توجه و بررسى‏قرار گرفته است. اگرچه قبل از قرن ۱۹ میلادى در مقررات‏بین‏المللى جنگ پدیده‏اى ممنوع و نامشروع تلقى نشده بوداما بعدها در معاهدات و پیمانهاى متعدد توسل به زورممنوع شمرده شد، به نوعى که امروزه مطابق مقررات‏حقوق بین‏الملل نوین، منع توسل به زور جزء قواعد آمره‏بین‏المللى محسوب مى‏گردد.

در این مختصر نمى‏توان از حقوق جنگ و حقوق‏بشردوستانه در فقه اسلامى سخن گفت. تنها بدین نکته‏اشاره مى‏شود که با دقت در متون دینى و نیز تاریخ حکومت‏پیامبر خدا(ص) مى‏توان از این اندیشه حمایت کرد که دراسلام صلح و روابط مسالمت‏آمیز بین دولت اسلامى ودیگر دولتها به عنوان یک اصل ضرورى مطرح است وجنگ صرفا یک حالت استثنایى به شمار مى‏رود. هرچندجهاد بسیار مورد توجه قرار گرفته است اما تنها ابزارى است‏براى حفظ مسلمانان در مقابل ظلم، دفاع از مذهب و نظم‏عمومى و جلوگیرى از تجاوز و بى‏عدالتى. جهاد را مى‏توان‏واجد ویژگى جنگ حمایتى، دفاعى و بازدارنده دانست که‏هرگز عنوان یک اقدام متجاوزانه را ندارد. پیشرفت اسلام درآغاز بعثت‏با تبلیغ مسالمت‏آمیز آغاز گردید. اسلام بر آزادى‏مذهب تاکید نموده ولى یک دهه پس از ظهور اسلام آزار واذیت‏به پیامبر خدا(ص) و اصحاب و پیروان آن حضرت‏شدت گرفت‏به منظور اجتناب از این آزار و اذیت آنان‏صبورانه از مکه به مدینه هجرت کردند. در آن زمان‏مسلمانان هیچ ابزارى جز جنگ براى جلوگیرى از فشار واذیت و به منظور دفاع از دین نداشتند. از این رو جنگ‏مقدس که جهاد نامیده مى‏شود براى استقرار و حفظ آزادى‏مذهب مجاز گردید.

گفتنى است از عبارات و کلمات مشهور فقیهان امامیه‏چنین برداشت مى‏شود که جنگ و جهاد را حالت عادى واصل در روابط با کفار مى‏دانند و تنها در صورت عدم قدرت‏و اقتضاى مصلحت ممکن است ترک گردد. (۲۳) ولى بامراجعه به پاره‏اى از آیات قرآن کریم، همچنین سیره و رویه‏عملى پیامبر اکرم(ص) مى‏توان اذعان نمود که حالت اولى واصلى در روابط اسلامى با دیگر ملل برمبناى تفاهم ومسالمت استوار است نه بر پایه جنگ. البته بعضى ازجنگهاى صدر اسلام همچون جنگ بدر و احد در نگاه‏نخست‏با اصالت صلح در روابط بین‏الملل اسلام با کفرمطابقت ندارد ولى تحقیق و بررسى تاریخى نشان مى‏دهدکه تمامى آنها جنبه دفاعى داشتند.

در فقه اسلامى براى جنگ، احکام دقیق، عادلانه وانساندوستانه‏اى مقرر شده است که در بعد انسانى وجنبه‏هاى بشردوستانه در زمان معاصر خود همتایى نداشته‏و تنها محتواى آن با حقوق بشردوستانه عصر حاضر درحقوق بین‏الملل مدرن قابل مقایسه است. حقوق‏بشردوستانه را مى‏توان یکى از عناصر ذاتى و اصولى‏بنیادین نظام حقوق اسلامى دانست که داراى مفهومى ژرف‏و جذاب است.

اگر به کنوانسیونهاى ۱۹۴۹ ژنو و پروتکلهاى الحاقى آن‏بنگریم قواعد اساسى مربوط به جنگ، شیوه‏ها و روشهاى‏جنگ، حفظ مردم غیرنظامى، حمایت از اهداف غیرنظامى‏و رفتار با آسیب‏دیدگان و کشته شدگان، حقوق اسیران ومانند آن را مشاهده مى‏کنیم که در فقه اسلامى تمامى این‏امور به طور دقیق تبیین شده است. قواعد اسلامى پیرامون‏جنگ بر گذشت و رحم و همدردى مبتنى است. ارزش وکرامت انسان از اصول مسلم اسلامى است که در جنگ حائزاهمیت‏شایان است و رسما مثله کردن و شکنجه و هر شکل‏دیگر از رفتار تحقیرآمیز با دشمن را منع مى‏کند. مطابق‏حقوق بشردوستانه اسلامى افراد نظامى و غیرنظامى درمنازعات مسلحانه باید تفکیک شوند و خصومت فقط بین‏نیروهاى مسلح مجاز است. تمامى حملات کور و بدون‏هدف و تهدید به ایجاد وحشت و ترور و عملیات‏تلافى‏جویانه بر علیه غیرنظامیان و جمعیت غیرنظامى‏ممنوع است. در فقه اسلامى حمایت ویژه‏اى از بعضى‏طبقات غیرنظامى همچون اطفال، زنان، سالخوردگان، افرادمریض و روحانیان پیش‏بینى گردیده است. براساس فقه‏اسلامى جنگجوى مسلمان حق ندارد در مقام انتقامجویى‏به مجازات جمعى دشمن مبادرت ورزد. فقه اسلامى درباب رفتار با مجروحان و اسیران جنگى قواعد انساندوستانه‏روشنى دارد و براى آنان حقوق خاصى قائل است; همچون‏رعایت احترام و منع شکنجه، حفظ وحدت خانوادگى،تضمین حق ارتباط با خانواده، آزادسازى از روى عطوفت ورافت. اندیشه انساندوستانه همواره بر آن است که از میزان‏سبعیت و وحشیگرى در جنگها بکاهد از این رو حق‏انتخاب سلاح را محدود نموده و تحدید تسلیحات از قواعدمسلم حقوق جنگ است که در فقه اسلامى به اجمال موردتوجه قرار گرفته است مثلا استفاده از سم به دلیل اینکه‏موجب انهدام جمعى مى‏شود، ممنوع شده است. (۲۴)

۱) على منصور على: المدخل للعلوم القانونیه و الفقه‏الاسلامى،مقارنات بین‏الشریعه والقانون. بیروت – الطبعه الثانیه. ۱۳۹۱ ه. ق -ص ۱۳۹.

۲) ر.ک: وسائل‏الشیعه، ج ۱۱، تهران، المکتبه الاسلامیه، ص ۳۱۰ -غررالحکم، ج ۲، ص‏۷۹۵، ج ۱، ص ۱۲.

۳) همان، ص ۲۷.

۴) صحیفه نور، ج ۲۱، ص ۱۷۷.

۵) جعفرى لنگرودى، محمدجعفر، حقوق اسلام، ص ۲۰.

۶) Sobhi Mahmassani : Legal Systems` P. 35

۷) المیزان‏فى‏تفسیرالقرآن: محمدحسین الطباطبایى، ج ۱۰، ص ۱۸۹.

۸) مرحوم شهید در کتاب دروس چنین فرموده است: «شرایط الذمه‏قبول الجزیه بحسب مایراه الامام على الرؤوس و التزام احکام‏الاسلام و ان لا یفعلوا ماینافى‏الامان کمعاونه الکفار و ایراء عینهم‏و ان لا یتجاهروا بالمحرمات فى شریعه الاسلام کاکل لحم‏الخنزیر و شرب‏الخمر و اکل‏الربا و نکاح‏المحارم…» صاحب‏جواهر احکام نیز بطور مفصل پیرامون شرایط ذمه سخن گفته‏است. جواهر الکلام، ج ۲۱.

۹) مرحوم مظفر در این باره چنین گفته است: اصح الاقوال دلالتهاعلى الترخیص فقط.

۱۰) المبسوط: ج ۲ ص ۳۷; جواهر الکلام، ج ۲۱، ص ۹۲ و قواعدالاحکام، ص ۲۵۵.

۱۱) ثقه الاسلام کلینى، الکافى، ج ۱، ص ۴۰۳. همچنین نگاه کنید به‏وسایل الشیعه: باب ۲۰ از ابواب جهاد العدو.

۱۲) محمدحسن النجفى: جواهرالکلام، ج ۲۱، ص ۹۵.

۱۳) ر. ک: همان، صص ۲۷۶، ۹۷، ۹۶، ۷۸.

۱۴) ر.ک: عبدالکریم‏زیدان: احکام‏الذمیین‏المستامنین فى دارالاسلام،مؤسسه الرساله; الطبقه الثانیه، بغداد، ۱۹۷۶، ص ۴۶.

۱۵) ان رجلین اتیا النبى(ص) رسولین لمسیلمه. فقال لها: اشهدا انى‏رسول الله فقال: نشهد ان مسیلمه رسول‏الله فقال النبى(ص):«لوکنت قاتلا رسولا لضربت عنقیکما»، «اما والله لولا ان‏الرسل لاتقتل لضربت اعناقکما» ر.ک: سیره ابن هشام، ج ۴، داراحیاءالتراث‏العربى، ص ۲۴۷ و جواهر الکلام، ج ۲۱، ص ۷۷.

۱۶) براى مطالعه نمونه‏هاى دیگر ر.ک: اخلاق و حقوق بین‏الملل، ناصرقربان‏نیا پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامى و سازمان سمت.

۱۷) CF.YILC: 1958 , Vol 2 , P . 94

۱۸) شرح فتح القدیر، ج ۴ – صص ۱۵۶ – ۱۵۲.

۱۹) بدائع الصنایع، ج ۷، ص ۱۳۲.

۲۰) شرح فتح القدیر، ج ۴، ص ۱۵۴.

۲۱) همچنین نگاه کنید به جواهر الکلام، ج ۴۱، ص ۳۴۴; تحریرالوسیله، ج ۲، ص ۴۱۹.

۲۲) همان.

۲۳) ر.ک: جواهر الکلام، ج ۲۱، صص ۴۹-۴۹.

۲۴) به عنوان نمونه نگاه کنید: النجفى الشیخ محمدحسن. جواهرالکلام: ج ۲۱، صص ۷۹-۶۷.

الزحیلى: الدکتور وهبه: آثارالحرب فى‏الفقه الاسلامى: صص ۷۹۳-۷۷۶و ۴۷۲ و ۴۱۶-۴۱۴ و ۱۴۳;

السرخسى: شرح السیر الکبیر; ابن هشام: السیره النبویه، ج ۱ و ج ۴.

فرید خدائی فر
vakil@vakil.net
بدون دیدگاه

ارسال دیدگاه

15 − 8 =