27 خرداد فقه و حقوق بین الملل
ناصر قرباننیا
اشاره
با نگاهى دقیق به فقه آشکار مىگردد که فقه مجموعه قواعدى است که عملا بر کلیه جنبههاى زندگى آدمى اعم از مادى و معنوى ناظر است. براین مبنا، قواعد مربوط به طرز رفتار دولتها در زمان جنگ و صلح و التبیطرفى نیز بخشى از فقه را تشکیل مىدهد; چه آنکه بىتردید تمامى فقهاسلامى عهدهدار هدایت رفتار مسلمانان است و رفتار حاکم اسلامى در روابط بینالملل نیز بخشى از آن محسوب مىشود. اجتماعى بودن اسلامویژگى برجستهاى است که آن را دینى علمى و داراى یک نظام حقوقى کاملا انسانى ساخته و تلفیق احکام و مقررات فقهى با دستورات و موازیناخلاقى و تاثیر متقابل و تعامل میان این قواعد، از حقوق اسلامى نظامى اصیل و کاملا مستقل ساخته است. این نوشتار در حد توان کوشیده است تانگاهى اجمالى به موضوع اساسى فقه و حقوق بینالملل بیاندازد.
فقه اسلامى میراث ارزشمند و گرانقدر تمدن اسلامىاست که همه امور یک مسلمان در رابطهاش با خدا، با خودو با همنوعانش را در برمىگیرد; چرا که موضوع علم فقه«افعال مکلفان» است و بنابراین فقه عهدهدار بیان حکم آنچیزى است که از مکلف صادر مىشود. در تعریف فقه نیزگفتهاند: «الفقه هو مجموعه الاحکام والقواعدالمشروعه فىالاسلام التىتنظم علاقه المسلم بربه و بافرادالمجتمع الذى یعیش فیه و کذا علاقه مجتمعهبالمجتمعات والدول الاخرى» (۱) قلمرو فقه بسیار گسترده وپردامنه است و شامل بخشهاى عبادى (رابطه انسانها باخداوند)، معاملات (رابطه انسانها با همنوعان)، جزائیات وقوانین کیفرى، احکام قضا و دادرسى، حقوق متقابل حاکم وشهروندان و احکام و مقررات بینالمللى در زمان صلح وجنگ مىگردد.
ما هرگز ادعا نمىکنیم که در فقه اسلامى تمامى مسائلىکه جامعه امروزین بدان نیازمند است کاملا بررسى و تبیینشده و فاقد هرگونه کاستى است، گرچه مسلما در برخى ازبخشها از غناى کاملى برخوردار است و در میان کتابهاىفقهى نمونههایى دیده مىشود که در زمان تالیف شاهکارمحسوب مىشدند. مثلا در بخش مربوط به قراردادهامشکل کمترى احساس مىشود چون سالیان دراز است کهانسانها لزوم احترام به پیمانها و وفاى به عهد را یافته وقواعد مربوط به عقود را ساخته و پرداختهاند اما همین کهبحث از حدود حاکمیت اراده، در موردى که دولت وموسسههاى عمومى طرف قراردادند و یا دولتى غیراسلامىطرف قرارداد دولت اسلامى است، به میان آید، روزنهاشکال گشوده مىشود.
بدیهى است فقه مجموعه قواعد زندگى در اجتماع استو نمىتواند از نیازها و ضرورتهاى این زندگى دور بماند. جهان امروز به سوى پیوستگى پیش مىرود، ارتباطاتگسترش مىیابد و دنیا دهکده جهانى لقب مىگیرد. ایننزدیکى و پیوستگى باعثشده است که بتدریج نهادى ازیک اخلاق جهانى و همگانى مایه بگیرد، اصولى به وجودآید که همگان احترام به آن را لازمه حفظ مصالح انسان وتمدن به شمار آورند، دولتها تشویق و گاه وادار به انعقادمعاهدات ویژهاى گردند، مراجعه به داورى یا دادگاههاىبینالمللى تکلیف دولتها در حل و فصل مسالمتآمیزاختلافات به شمار رود و حمایتبینالمللى از حقوق بشرچهره جدى به خود گیرد. پرداختن به تمامى مسائل حقوقبینالملل و بیان حکم فقهى آنها در این مقاله مختصر میسورنیستبلکه صرفا مىتوان گزارشى از پارهاى از نهادهاىفقهى بینالمللى وسازگارى با آن به حقوق بینالملل نوینارائه نمود. بنابراین قصد داریم، تنها در مواردى اندیشههاىموافق فقه اسلامى با اصول جدید حقوق بینالملل را ارائهکرده و نشان دهیم که با نگاهى دوباره به فقه و بازبینىدرست آن، مىتوان دریافت فقه اسلامى علىالاصولمخالفتى با اصول جهانى که بر پایه وحدت بشرى استواراست ندارد و مىتواند با موازین و مقررات بینالمللى مگردر مواردى اندک، سازگار باشد. همچنین باید گفت اسلام درانسانى نمودن روابط بینالملل سهمى عظیم و ستودنى داردو میراث گرانبهایى از قواعد و اصول مبتنى بر حکمت،عدالت، رافت و خردورزى بر جاى نهاده است.
معاهدات بینالمللى، اعتبار، احترام و قداست آنها،روابط صلحآمیز بینالمللى، مسئولیتبینالمللى دولتهابویژه در قبال نقض حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه،صلاحیت دادگاهها و مقررات کیفرى دولتها، استردادمجرمان، حقوق جنگ، دفاع مشروع، مقابله به مثل،مداخلات بشر دوستانه، مسائل دیپلماسى، روابطدیپلماتیک و مصونیتسفیران، تابعیت و طرق تحصیل آن،حقوق بیگانگان، اعطاى حق اقامتبه بیگانگان، قضاوت وداورى بینالمللى، اعتزال و بىطرفى، حق پناهندگى،استیمان، مهماننوازى و خوشرفتارى با خارجیان، از جملهمسائلى است که هر چند به طور دقیق کلمه توسط تمامىفقیهان مورد بررسى قرار نگرفته است ولى پارهاى از فقها بهآنها پرداخته و حتى اگر مسئلهاى نیز مورد توجه قرار نگرفتهباشد حکم فقهى آن با استفاده از منابع فقه قابل استخراجاست.
مبناى حقوق بینالملل
به اعتقاد ما مهمترین مبناى حقوق به طورکلى و حقوقبینالملل به طور خاص عبارت است از عدالت. قوانین نهتنها در تعریف کلى احکامى الزامى هستند که به منظورتامین عدالت و نظم عمومى وضع شدهاند بلکه مبناى آنهانیز عدالت است.
مهمترین وصف حقوق، الزامآور بودن آن است که اینپرسش را به دنبال دارد: نیروى اجبارکننده حقوق چیست؟ وچرا انسانها ملزم مىشوند که در رفتار و کردار خود پارهاى ازقواعد را حتما به کار بندند؟ و چرا در حقوق بینالمللىدولتها ملزم به پیروى از مقرراتى در روابط فیمابین هستند؟
پوزیتویستها یعنى پیروان مکتب تحققى، اراده درستبه عنوان برترین مقام در جامعه را نیروى سازنده حقوقمىشمارند و چون در حقوق بینالمللى حاکم و نیروىبرترى وجود ندارد، اراده جمعى و توافق کشورها را ایفاکننده این نقش مىدانند.
ابژکتیویستها، ( objectivists )
یا طرفداران حقوق طبیعى وفطرى، که از کهنترین مکاتب حقوقى به شمار مىرود، براین باورند که بهترین نظمى که مىتواند سعادت یک ملت وبلکه ملتها را تامین کند نظام حقوق طبیعى است که با الگوقرار دادن فطرت و به تعبیرى سنن الهى حاکم بر هستى، بایدقواعد آن کشف شود و از سوى ملتها و دولتها به اجرا درآید.این حقوق ناشى از فطرت بوده و قواعدش عام وتغییرناپذیر است. به اعتقاد پیروان حقوق فطرى، اراده حاکمبر وضع قوانین باید تابع ضرورتها، ارزشها و معیارهایىباشد که مستقل از خواست انسانها در عالم طبیعت وجوددارند.
به طور خلاصه پوزیتویستها اراده حاکم را مبناى حقوقمىدانند و پیروان حقوق فطرى، عدالت را مبنا مىشمارند،اما در پاسخ به این پرسش که مبناى حقوق [فقه] اسلامىچیست؟ ممکن است گفته شود اراده خداوند، که صدالبتهپاسخى است صواب ولى درستتر آن است که گفته شودمبناى حقوقى عبارت است از عدالت و قواعد فطرى کهکشف آن را نمىتوان تنها به عقل بشر واگذار کرد بلکه بااعتقاد به وحى و نبوت، قانونگذارى را از شارع انتظار داریمکه برپایه عدالت صورت مىگیرد. تنها اصل قابل طرح بهطور مطلق و بدون کمترین قید و شرط، اصل عدالت استکه پایه هر رابطه انسانى مىباشد، چون ظلم و طغیان علتتخریب تمدنها، زوال حکومتها و فروپاشى نظم است. قرآنکریم یکى از اهداف نزول کتابهاى آسمانى را اقامه قسط وعدل معرفى نموده است لقد ارسلنا رسلنا بالبینات و انزلنامعهمالکتاب والمیزان لیقوم الناس بالقسط… «حدید / ۲۵». وقتىعدالت را از مبانى حقوق اسلامى دانستیم، طبعا در همهمسائل آن جارى و سارى است و اساسا در این زمینه تفاوتىبین روابط اشخاص حقیقى و حقوقى و روابط دولتها وجودنخواهد داشت و نسبتبه همگان امر مطلوبى است.
افزون بر تاکیدى که در قرآن کریم بر عدالتشده است درپارهاى از روایات وارده از رسول خدا(ص) وامیرالمؤمنین(ع) عدالتبه عنوان میزان و معیار «العدلمیزان الله»، ملاک «العدل ملاک» و مبناى حکم «العدلاساس الحکم» معرفى شده است. (۲)
یکى از مسائلى که ارتباط وثیقى با عدالت دارد، حقوقبشر است و عدالت مقتضى رعایت همه جوانب حقوق بشرمىباشد. بنابراین وقتى عدالت را مبناى حقوق در اسلامدانستیم، بدون تردید باید پذیرفت که در حقوق اسلامىحقوق بشر نیز مورد عنایت قرار گرفته است زیرا بدون آن،تحقق عدالتبه عنوان مبنا و هدف غیرممکن است. روشناست که بین مکتب حقوقى اسلام و دیگر مکاتبى که براصلعدالت تکیه دارند و آن را مبنا مىشمارند اختلافات نظرىو عملى وجود دارد که مربوط به مبناى عدالت و معیار و نیزمصادیق آن و نحوه پیدایش حق براى افراد در زندگىاجتماعى است. به عبارت دیگر هر چند اصل عدالت دربسیارى از مکاتب حقوقى اصلى ارزشمند شمرده شده ومبنا و هدف حقوق و روابط اجتماعى تلقى گردیده استولى در این که مبنا و معیار عدالت چیست و علل پیدایشحق در جامعه کدام است، بیشترین اختلاف نظر در میانحقوقدانان از روزگاران قدیم وجود داشته و در بیناندیشمندان اسلامى نیز در این باره اختلاف نظر وجود دارد.
ذکر این نکته ضرورى است که بىتوجهى به اصلعدالت در فقه موجود یکى از کاستیهاى آن به شمار مىرود. مرحوم شهید مطهرى از جمله فقیهانى است که به اصلعدالت توجه نموده تصریح کرده است:
«اصل عدالت اجتماعى با همه اهمیت آن، در فقه ما مورد غفلتواقع شده است و در حالى که از آیاتى چون ” بالوالدین احسانا” و “اوفوابالعقود” عموماتى در فقه به دست آمده است ولى با این همه تاکیدىکه قرآن کریم بر روى مسائل عدالت اجتماعى دارد معهذا یک قاعدهو اصل عام در فقه از آن استنباط نشده است و این مطلب سبب رکوداجتماعى فقهاى ما گردیده است.» (۳)
حضرت امام خمینى نیز از جمله فقیهان بزرگوار وروشن بینى است که از عدالتبه میزان و معیار تعبیر نمودهاست:
«اجراى قوانین بر معیار قسط و عدل و جلوگیرى از ستمگران وحکومت جائرانه و بسط عدالت فردى و اجتماعى و منع از فساد وفحشاء و انواع کجرویها و آزادى بر معیار عقل و عدل و استقلال وخودکفایى و جلوگیرى از استعمار و استبداد و حدود و قصاص وتعزیرات بر میزان عقل و عدل و انصاف. و صدها از این قبیل چیزهایىنیست که با مرور زمان در طول تاریخ بشر و زندگى اجتماعى کهنهشود. این دعوا مشابه آن است که گفته شود قواعد عقلى و ریاضى درقرن حاضر باید عوض شود و به جاى آن قواعد دیگر نشاندهشود.» (۴)
منابع حقوق بینالملل
مراد از منابع صورى حقوق بینالملل جاهایى است کهقواعد آن بدوا در آنجا یافت مىشود. منابع حقوق بینالمللدر ماده ۳۸ اساسنامه دیوان دادگسترى بینالمللى امضاءشده است که معاهدات و عرف بینالمللى از مهمترین آنهابه شمار مىروند. حقوقدانان مسلمان نیز با وجود اینکهدرباره منابع حقوق در اسلام و تعداد آنها اختلاف نظرهایىداشته و دارند، هر یک منابعى را براى حقوق در اسلامیادآور شده که مشهورترین و مهمترین آنها کتاب خدا وسنت پیامبر(ص) است. بعضى از آنان تا بیست منبع براىحقوق در اسلام ذکر کردهاند. بیشتر اهل سنت این منابع راچهار چیز مىدانند: کتاب، سنت پیامبر(ص)، اجماع، قیاس،ولى گروهى قیاس را مطلقا مردود دانستهاند. فقهاى امامیهنیز منابع حقوق را چهار چیز ذکر کردهاند: کتاب، سنت،اجماع، عقل (۵) و برخى از فقهاى اهل سنت استحسان ومصالح مرسله را نیز در شمار منابع فقه آوردهاند.
پارهاى از حقوقدانان مسلمان که پیرامون حقوقبینالملل اسلامى قلم زدهاند، در بحث منابع، منحصرا منابعچهارگانه کتاب، سنت، اجماع و عقل را به عنوان منابعحقوق اسلامى مطرح کرده و بهاین نکته توجه نفرمودهاند که باوضعیتحاضر جامعه جهانى وبا تنوع موجود فرهنگى ومذهبى، چگونه مىتوان قرآن وسنت را تنها منبع حقوقبینالملل دانست که همهکشورها قواعد مربوط به روابطبینالمللى را از درون آناستخراج کنند. در این جهتحتى بین تمامى کشورهاى مسلمان نیز تنها قرآن و سنتپیامبر(ص) را مىتوان منبع مشترک دانست که همگان به آنپایبند هستند. بارى مىتوان گفت ما حقوق بینالمللىاى راپایهریزى مىکنیم که داراى منابع چهارگانه فقه شیعى است;یعنى مسائل مختلف حقوق بینالملل را به آنها عرضه وحکم لازم را استخراج مىکنیم مثلا براى اینکه دیدگاهاسلامى را درباره حقوق بشر، یا حقوق بشردوستانه و یامداخله بشردوستانه به دست آوریم ناگزیریم به منابع فقهاسلامى مراجعه کنیم. بنابراین در بحث منابع ضرورىاست، منابع حقوق بینالملل را با استفاده از منابع فقهاسلامى مورد بررسى و ارزیابى قرار داده و روشن سازیم آیامىتوان آنها را بعنوان منابع حقوق بینالملل از دیدگاهاسلامى شناخت؟
بدون تردید معاهدات و مواثیق بینالمللى یکى از منابعحقوق بینالملل است که قطعا مورد تایید منابع اسلامى نیزقرار دارد و دولت اسلامى مىتواند در روابط خود باءدولتهاى غیراسلامى به این منبع اعتماد ورزد. معاهداتبینالمللى همواره مورد توجه کشورها بوده و از زمانهاىپیشین، روابط متقابل کشورها به وسیله تعهدات قراردادىکه عموما معاهده نام داشتند برقرار شده است. حقوقبینالملل نوین نیروى الزامآور معاهدات را همانند آنچه کهبراى قراردادهاى خصوصى تحتحقوق داخلى مقرر استبه رسمیت مىشناسد.
انعقاد معاهده در عرب جاهلى قبل از اسلام نیز شناختهشده بود. قبایل عرب پیمانهاى مختلف اتحاد و قراردادکمک متقابل (مانده) و یا صلح و عدم تجاوز (موادعه)منعقد مىکردند. (۶) ظهور اسلام با ارائه مذهب جهانى وطرح اخوت و برادرى انسانى به جاى پیوستگى محدودقبیلهاى موجب گسترده شدن دامنه انعقاد معاهدات شد.الزامآور بودن معاهدات و قداست آن در بسیارى از آیاتقرآن کریم مورد تاکید قرار گرفته است:
به عهدى که با خدا بستید وفا کنید و هرگز سوگند وپیمان را که موکد و استوار کردید مشکنید. «اوفوا بالعهد اذاعاهدتم و لا تنقضوا الایمان بعد توکیدها».(نحل / ۹۱)
اگر [تازه مسلمانانى که هنوز موفق به کوچیدن از دیارشرک نشدهاند] از شما در امر دین یارى بطلبند بر شماستکه آنان را یارى دهید مگر (آنکه این یارى اقدامى باشد) علیهگروهى که بین شما و آنان پیمانى استوار گشته است. «… و اناستنصروکم فىالدین فعلیکمالنصر الا على قوم بینکم و بینهم میثاق…»(انفال / ۷۳)
مگر آن گروهى از مشرکان که با آنان عهد کردید و عهدشما را نشکستند و هیچیک از دشمنان شما را یارى نکردند،پس با آنان عهد را تا مدتى که مقرر داشتهاید نگاه دارید کهخدا متقیان را دوست دارد. «الا الذین عاهدتم منالمشرکین ثم لمینقصوکم شیئا و لم یظاهروا علیکم احدا فاتموا الیهم عهدهم الى مدتهمانالله یحب المتقین» (توبه / ۴)
پیامبر اکرم(ص) خود معاهدات متعددى منعقد کرد.اولین آنها معاهدهاى بود که در شهر مدینه در اولین روزهاىهجرت پیامبر(ص) از مکه به آن شهر منعقد شد. سند مزبورحاوى یک میثاق بین قبایل مختلف مسلمان که مهاجرینمکه نامیده مىشدند با پیروان آن حضرت در مدینه (انصار)از یک طرف و قبایل یهودى از طرف دیگر است و در آناتحاد امتبراساس برادرى اسلامى وضع گردیده و بر آزادىمذهب، مدارا و همکارى، آزادى شخصى، حمایت ازمالکیتخصوصى، منع جنایت و اصول اساسى مانند آنتاکید شده است. معاهده مهم دیگرى که توسط آن حضرتمنعقد شد، معاهده صلح حدیبیه بود که بین پیامبر و قبیلهقریش در مکه در سال ۶۲۸ میلادى انعقاد یافت. این معاهدهشامل پیمان عدم تجاوز بین مسلمانان مدینه و مشرکینمکه است و سابقه معتبرى براى صحت انعقاد معاهدات باغیرمسلمانان محسوب مىشود. مرحوم علامه طباطبائى درارزش و اعتبار فوقالعاده معاهدات بینالمللى از نظر اسلامچنین آوردهاند:
«خداوند سبحان به وفاى به پیمانها و قراردادها امر فرموده استو در آیات بسیارى از قرآن کریم پیمان شکنى را به شدت موردنکوهش قرار داده است. مىفرماید: اى اهل ایمان به پیمانها وفا کنید.و نیز فرموده استبه پیمان وفا کنید که هر آینه درباره پیمان موردبازخواست واقع خواهید شد و آیات دیگر. اسلام اجازه نقض عهد وپیمان را نداده است مگر آنکه عدالت آن را اقتضا نماید و آن در جایىاست که طرف دیگر قرارداد آن را از روى طغیان نقض کرده باشد باآنکه اطمینان به عدم نقض آن از سوى دشمن از بین رفته باشد که دراین صورت نیز قرارداد به خاطر بىاعتبار شدنش ملغى مىگردد…خداوند متعال فرموده است: اى پیامبر هنگامى که خوف آن دارى کهدشمن پیمانت را نقض کند، پیمان را به سوى او پرتاب کن چه آنکهخداوند خیانتکاران را دوست ندارد. بنابراین تنها هنگام خوف خیانتاجازه نقض پیمان را داده است ولى راضى نشده که بدون اعلام بهآنان پیمان نقض شود… .
ولى در اسلام هرگز نقض ابتدایى عهد و پیمان بدون آنکه دشمنآن را نقض کرده باشد مجاز نیست… خداوند فرموده است: «تا هنگامىکه دشمنان بر پیمان خود پایدارند شما نیز بر پیمان استوار بمانید…»حتى اگر وفاى به این عهد باعثشود که مسلمانان پارهاى از منافعخود را از دستبدهند و پارهاى از زیانها متوجه آنان شود و بتوانند.[در نتیجه نقض عهد] منافع خود را حفظ کنند.» (۷)
به طور کلى معاهدات به موجب فقه اسلامى انواعمتفاوتى دارند. معاهداتى که با اهل کتاب (ذمىها) منعقدمىشود داراى ماهیت دائمى است. اما معاهداتى که با اتباعدشمن به صورت موقت منعقد مىگردد، از آنجا که این نوعقراردادها به موجب حقوق بینالملل مابین موضوعاتحقوق بینالملل منعقد نمىشود، معاهده نامیده نمىشوند.معاهدات صلح (موادعه) یا معاهدات ترک مخاصمه(مهادنه) از نوع معاهداتىاند که براساس مصلحت وضرورت منعقد مىگردند.
وضع غیرمسلمانان در کشور اسلامى
بدیهى است که تمامى شهروندان یک کشور اسلامىمسلمان نیستند بلکه علاوه بر مسلمانان دو دسته دیگر نیزدر سرزمین اسلامى اقامت دارند و دشمن فرض نمىشوند.آن دو دسته عبارتند از مستامنان و ذمیان. مستامنان کسانىهستند که با انعقاد عقد امان در سرزمین اسلامى به طورموقت اقامت دارند و البته تبعه دولت اسلامى محسوبنمىگردند ولى ذمیان عبارتند از اهل کتاب که با پرداختجزیه و انعقاد قرارداد اقامت دائم، شهروند و تبعه دولتاسلامى محسوب مىگردند. گفتنى است هرچند تابعیتاصلى در فقه اسلامى تابعیت امى است; یعنى هر مسلمانىتبعه دولت اسلامى محسوب مىگردد، اما با توجه بهشناسایى مرزها و تعدد دولتها حتى دولتهاى اسلامىتابعیت ملى ملاک و معیار است که عبارت است از رابطهاىسیاسى و معنوى که شخصى را به دولت معینى وابستهمىسازد و موجب مىشود تبعه و دولت متبوع در برابریکدیگر از حقوق و تکالیفى بهرهمند گردند. ذمى کسى استکه از پیمان ذمه بهرهمند مىگردد. چنین اشخاصى شهروند وتبعه دولت اسلامى محسوب مىشوند و بنابراین تفاوتى باسایر شهروندان ندارند بلکه از حقوق مساوى با مسلمانانبهرهمند مىگردند. ماوردى (ص ۱۴۱) کلامى را از حضرتعلى(ع) نقل کرده است که: «پیمان ذمه از آنرو پذیرفته شدهکه اموال آنان همچون اموال ما و خون آنان مانند خون ما(مصون) باشد». «انما قبلوا عقد الذمه لتکون اموالهم کاموالنا و دمائهمکدمائنا»ذمیان سزاوار سکونت مسالمتآمیز، مصونیت از آزار«الکفا»، حمایت در برابر تجاوز «الدفع» و تامین جانى ومالى «عصمه النفس و المال» مىباشند. از اینرو پارهاى ازنویسندگان که تحت عنوان «حقوق بیگانگان» از حقوق اهلذمه سخن مىگویند به خطا مىروند چرا که مسلما آنان درصورت پرداخت جزیه و ایفاى سایر شرایط و انجامتکالیف، بیگانه محسوب نمىشوند. فقیهان عامه تکالیفاهل ذمه را بیان کردهاند: تکالیفى از نوع اجتناب از هر طعن یابىحرمتى به قرآن کریم، رسول اکرم و دین اسلام، اجتناب ازکمک به دشمنان اسلام، اضرار به حیات یا اموال مسلمانان،اجتناب از ارتکاب اعمال منافى عفتبا زنان مسلمان،خوددارى از شراب خوارى آشکارا، ساختن خانههایى فرازتراز خانه مسلمانان و… (۸) اما مستامنین بیگانگانى هستندکه بطور موقتبا انعقادعقد امان، حق اقامت در سرزمین اسلامى را مىیابند.بنابراین امان موقتشبیه گذرنامه یا جواز ورودى است کهبه دارنده آن حق ورود و اقامت موقت همراه با تضمینامنیت و حمایت را اعطاء مىکند. مهمترین مستند شرعىعقدامان آیه ذیل است: «هرگاه یکى از مشرکان از تو پناهخواهد، به او پناه ده تا سخن خداوند را بشنود و آنگاه او رابه محل امن وى برسان» «و ان احد منالمشرکین استجارک فاجره حتىیسمع کلام الله ثم ابلغه مامنه» (توبه / ۶).
این آیه متضمن تاسیس نهاد «امان» یا «تامین و تضمینحمایت» است که پیرامون مدلول آن بین فقیهان اختلافوجود دارد. ممکن است از صیغه امر موجود در آیه استفادهشود که پذیرش مستامن [متقاضى امان] تکلیف دولتاسلامى است. ولى چنین وجوبى از آیه استفاده نمىشود،چه آنکه وجود آیات دال بر وجوب جهاد و تحریص وتشویق بر آن، این ذهنیت را ایجاد نموده بود که به هیچ رونمىتوان به مشرکان امان و پناه داد بلکه همواره باید با آنانکارزار نمود و در چنین فضاى ذهنى و فکرى، آیه مزبور نازلشده است و بسیارى از اصولیون امر عقیب خطر را تنها دالبر ترخیص مىدانند. (۹) مگر آنکه همچون مرحوم علامه وپارهاى دیگر قائل شویم که امر وارد بعد از خطر همانند امرابتدایى است و نهى قبلى، ظهور امر را از بین نمىبرد. ایناست که فقیهانى همچون شیخ طوسى، صاحب جواهر وحتى علامه ضمن جایز دانستن آن، آن را عقد دانسته واشارهاى به تکلیف بودن آن نکردهاند. (۱۰)
البته شاید بتوان گفت اگر مشرکى به قصد شنیدن سخنحق «حتى یسمع کلام الله» طلب امان نماید، دولت اسلامىمکلف به اعطاى امان است. حدیثى از پیامبر اکرم نیزصریحا این نهاد را مورد تایید قرار مىدهد. «مسلمانانخونهایشان برابر است و پایینترین آنان از جهت مرتبه ومنزلت اجتماعى، آنان را متعهد مىسازد». «المؤمنونتتکافودمائهم یسعى بذمتهم اوناهم.» (۱۱)
فقیهان عموما این قاعده را پذیرفتهاند که هر مسلمانبالغ و عاقل نه تنها حق دارد به یکى از افراد اردوگاه دشمنتامین جانى داده و جنگ را با او متارکه نماید بلکه همچنینمىتواند پس از مصلحتاندیشى، با گروه کثیرى از دشمنپیمان ترک مخاصمه ببندد و بر همگان لازم استبدانپایبند باشند. ام هانى به پیامبر(ص) گزارش داد که به جمعىاز خویشاوندان مشرک خویش امان داده است. پیامبر فرمود:«ما آنان را که توامان دادهاى تامین جانى مىدهیم زیرامسلمانى که از حیث مقام و منزلت اجتماعى فروتر ازهمگان باشد مىتواند به نمایندگى از مسلمانان به افراددشمن پناه دهد. همچنان آن حضرت بر پیمان تامینى کهدخترش زینب با عاصبن ربیع بسته بود صحه گذارد.» (۱۲)
پیمان امان با وجود محدودیت زمانى، مساوى با امنیتواقعى است. مستامن از هرگونه تعرض مصون است ومىتواند در سرزمین اسلامى به طور صلحآمیز سکونتگزیند و زندگى او، خانواده او و اموال وى حتحمایتقرار دارد. (۱۳) در مقابل، مستامن نیز مکلف استبه قانوناسلامى احترام گذارد و از تعدى و تجاوز به مسلمانانخوددارى ورزد. در نوشتههاى برخى از اندیشمندانمسلمان، پیمان امان در فقه اسلامى برابر با نهاد پناهندگى درحقوق بینالملل دانسته شده است و حال آنکه به رغم وجودشباهتهایى بین آن دو، نمىتوان آنها را کاملا بر یکدیگرمنطبق دانست.
کنوانسیون ۱۹۵۱ ژنو پناهنده را چنین تعریف کردهاست:
«پناهنده به شخصى اطلاق مىشود که به علت ترس موجه از اینکه به علل مربوط به نژاد یا مذهب یا ملیتیا عضویت در بعضى ازگروههاى اجتماعى یا داشتن عقاید سیاسى تحتشکنجه قرار گیرد،در خارج از کشور محل سکونت عادى خود به سر مىبرد و یا به علتترس مذکور نمىخواهد خود را تحتحمایت آن کشور قرار دهد یاءدر صورتى که فاقد تابعیت است و پس از چنین حوادثى در خارج ازمحل سکونت دائمى خود به سر مىبرد نمىتواند یا به علت ترسمزبور نمىخواهد به آن کشور باز گردد.»
کنوانسیون مزبور افرادى را از شمول مقررات خود وحق پناهندگى استثناء کرده است:
۱- افرادى که مرتکب جنایتى علیه صلح یا جنایتجنگى شده باشند.
۲- اشخاصى که در خارج آن کشور مرتکب جنایتعمدهاى شده باشند که مشمول مجازات عمومى است.
۳- کسانى که مرتکب افعالى شده باشند که با اصول ومقاصد ملل متحد مغایر است.
ماده ۱۲ اعلامیه حقوق بشراسلامى نیز چنین اشعارمىدارد:
«هر انسانى برطبق شریعتحق انتخاب و انتقال مکان براىاقامت در داخل یا خارج کشورش را دارد و در صورتى که تحت ظلمقرار گیرد مىتواند به کشور دیگر پناهنده شود و بر آن کشور پناهدهنده واجب است که با او مدارا کند تا اینکه پناهگاهى برایش فراهمشود، با این شرط که علت پناهندگى، ارتکاب جرم مطابق نظر شرعنباشد».
با روشن شدن مفهوم «امان» و «پناهندگى» تفاوتهاى آندو نیز آشکار مىشود:
اولا: «امان» در فقه ماهیتى قراردادى دارد و نه تکلیفى(مگر آنکه براى استماع کلامالله امان بخواهد) و حال آنکه«پناهندگى» در حقوق بینالملل جنبه حقى و تکلیفى دارد;یعنى براى هر انسانى این حق وجود دارد که به کشور دیگرىپناهنده شود و بنابراین دولتها مکلفند به شخص متقاضى،پناهندگى اعطاء نمایند، اگرچه این مطلب صرفا جنبهتئوریک داشته و در عمل دولتها براساس سیاستهاى خاصخود عمل کرده و خود را مکلف به پذیرش پناهندگاننمىبینند.
ثانیا: در حقوق بینالملل دین شخص پناهنده مهمنیست ولى در بحث «امان» اختلاف دینى داراى اهمیت است; یعنى نهاد «امان موقت» براى امان دادن به مشرکانتعبیه گردیده و امان دائم که مربوط به اهل کتاب استچنانکه اشاره شد منجر به اعطاى تابعیت و شهروندىمىگردد.
ثالثا: امان موقت منحصرا یک سال اعطاء مىگردد ولىدر پناهندگى چنین مهلتى لحاظ نمىگردد.
رابعا: متقاضى پناهندگى از کشور متبوع خویش هراسدارد و تحت تعقیب و شکنجه و آزار قرار دارد و از اینروپناهندگى مىطلبد و حال آنکه مستامن، در کشور متبوعخویش (دارالکفر به تعبیر فقه اسلامى) در امان است ولىنگران ورود به کشور اسلامى و دارالاسلام است. چه آنکهفقیهان مصونیت را به دو چیز مىدانند: ایمان که مسلمانان ازآن بهرهمندند و امان که غیرمسلمانان مىتوانند از آنبرخوردار گردند. چنانکه پیشتر نیز اشاره کردیم فىالواقعامان حقى است که دارنده آن از تعرض سوء ایمن بوده ونوعى التزام به مستامن است که در سرزمین اسلامى از وىحمایتبه عمل آمده و از تعدى دیگران به او ممانعتشود.
امان داراى انواعى به شرح ذیل است:
۱- امان موقتخاص:
امانى است که به یک غیرمسلمانحربى یا دو نفر یا جمعیتى از آنان داده مىشود و هرمسلمانى (و به تعبیر روایت قمى پایینترین آنان از حیثمنزلت اجتماعى) حق اعطاى چنین امانى را دارد.
۲- امان موقت عام:
امانى است که توسط حاکممسلمانان به یک یا تعداد نامعینى از غیرمسلمانان اعطاءمىگردد.
۳- امان بالموادعه:
عبارت است از نوعى امان موقت وپیمان ترک مخاصمه با غیرمسلمانان که به آن معاهده یامهادنه نیز گویند.
۴- امان عرفى که خود اقسامى دارد:
الف) امانفرستادگان و سفیران،
ب) امان بازرگانان،
ج)امان تبعىخانواده و فرزندان و اموال مستامن. (۱۴)
در میان تقسیمات مزبور، امان و مصونیتسفیران وفرستادگان که کاملا برحقوق بینالملل نوین منطبق استحائز اهمیتبسیار و شایان بحث مختصر است. دولتهاهمواره روابط متقابلى داشتهاند. در قدیم روابط به طورمنظم نبوده بلکه صرفا در مواقع معین و به مناسبتهاى ویژهتوسط سفیران و نمایندگان اعزامى برقرار مىشده است. بهطور کلى ماموران سیاسى به منظور بهرهمند بودن کافىبراى انجام وظایف خود از مصونیتهایى برخوردارند. فقه وتاریخ اسلام شواهد کافى از وجود روابط دیپلماتیک بینکشورهاى اسلامى و سایر کشورهاى بیگانه را ارائه مىدهدو این که نمایندگان و فرستادگان دیپلماتیک از مصونیتها ومزایاى کاملى برخوردار بودهاند را آشکار مىسازد.
حضرت محمد(ص) حتى این مصونیتها را بهفرستادگان مسیلمه، پیامبر دروغین که به ظاهر شایستهکمترین احترامى نبودند، اعطاء فرمود. او دو نفر را براىتسلیم نامه خدمت پیامبر(ص) فرستاد. پیامبر خدا پس ازآگاهى یافتن از مضمون آن، از فرستادگان خواست تا بهنبوت او گواهى دهند ولى آنان به رسالت دروغین مسیلمهشهادت دادند. پیامبر(ص) فرمود: «به خدا سوگند اگر نه آناست که فرستادگان کشته نمىشوند قطعا شما را مىکشتم.»،«اگر کشتن سفیر را روا مىدانستم بدون تردید شما دو نفر رامىکشتم.» (۱۵)
گفتنى است فرستادگان به علت ارتداد مستحق قتلبودند اما بهرهمند بودن از عنوان نمایندگى به آنان مصونیتبخشید. این نکته نیز شایان ذکر است که در تقسیمى که ازعبدالکریم زیدان نقل کردیم، مصونیت و امنیتسفیرانجزء امان براساس عرف و عادت محسوب مىگردد; یعنىمصونیتسفیران یکى از قواعد عرفى است که هموارهدولتها به آن پایبند بودهاند و اسلام و فقیهان اسلامى نیز آنقاعده را به رسمیتشناختند.
یک نقل روایت پیش گفته قرینهاى استبر اینکه اینقاعدهاى عرفى است، چه آنکه براساس آن نقل پیامبرخدا(ص) فرمودند: «اگر نه این است که فرستادگان کشتهنمىشوند، شما را مىکشتم» یعنى این قاعده مسلم عرفىوجود دارد که سفیر نباید کشته شود و من پیامبر نیز اینرویه عقلایى و اخلاقى را امضاء و براساس آن مشى مىکنم.هر چند نتیجه نقل دوم آن است که «من به خارج کار ندارم» واگرچه ممکن است کسانى به سفیران امنیت ندهند ولى منکشتن فرستادگان را روا نمىدانم و گرنه شما را مىکشتم.
نمونههاى دیگرى را نیز تاریخنگاران و محدثانى نقلکردهاند که عنایت پیامبر خدا(ص) نسبتبه مصونیتسفیران را افاده مىکند. (۱۶)
اشاره به این نکته مناسب است که در کلمات فقیهان وبرخى از حقوقدانان (۱۷) مصونیتسفیران برمبناى تئورىمصلحتخدمت ” ” Interest of Function استوار گردیدهاست که به نظر مىرسد با نادیده گرفتن مبانى و اصول وارزشهاى اخلاقى، این مبنا براى توجیه مصونیت ارائه شدهاست. بهترین سخن آن است که گفته شود اخلاق حکممىکند فرستاده و آورنده پیام از هرگونه تعرضى در امانباشد و دلیل این سخن آنکه حتى اگر طرف مقابل با سفیر وفرستاده دولتى به عنوان شخصى غیرقابل تعرض ” Immune Inviolable ” مواجه نشود، نمىتوان امنیت و مصونیت رااز نماینده وى سلب نمود. با این همه عبارات پارهاى ازفقیهان که از آن اعتقاد به اندیشه «ضرورت خدمت» مستفادمىشود را نقل مىکنیم:
ابنقدامه از فقهاى بزرگ عامه مىگوید:
انعقاد عقد امان براى فرستادگان رواست زیرا ضرورت چنیناقتضاء مىکند، چرا که اگر ما متعرض فرستادگان (دولتهاى دیگربشویم) آنان نیز مقابله به مثل خواهند کرد و این با مصلحت فرستادنسفیر منافى است.
(المغنى: ج ۱۰، ص ۴۳۶) فقیه نامدار امامیه، صاحبجواهرالکلام پس از نقل کلام پیامبر خدا در قضیه فرستادگانمسیله کذاب مىگوید:
«از سخن حضرت مصونیتسفیران مستفاد مىگردد کهمقتضاى مصلحت و سیاست است زیرا روشن است امنیتفرستادگان براى ابلاغ رسالت امرى ضرورى است (جواهرالکلام: ج۲۱، ص ۷۷).
فقه و صلاحیتها (” Surisdiction ” یا ” (” Competence
یکى از مباحث مهم حقوق بینالملل کیفرى، مسئلهصلاحیتهاست که گاه زیر عنوان «قلمرو نصوص جزا درزمان» مورد بحث قرار مىگیرد. بطور کلى چهار نوعصلاحیت مطرح است:
۱- صلاحیتسرزمینى ” ;( Competence)”Territorial Principle درون مرزى بودن صلاحیتبه معناىصلاحیت انحصارى یک دولت و قوانین و محاکم آن نسبتبه تمام اعمال قابل کیفرى است که در قلمرو آن دولتصورت مىگیرد. صلاحیت درون مرزى داراى دو جهتمثبت و منفى است. جهت مثبت آن این است که صلاحیتقضایى دولت را شامل جرائمى کند که در قلمرو آن دولترخ مىدهد و تمام جرایم داخل کشور را تابع قانون کیفرىخود بشناسد. جنبه منفى نظام درون مرزى این است کهدولتبراى رسیدگى به جرائمى که در خارج از قلمرو آنصورت مىگیرد صالح نباشد زیرا در واقع تجاوز بهحاکمیت دولتبیگانه به شمار مىرود. اما همین جنبهمنفى موجب مىگردد صلاحیت دولت محدود گردد، ازاینرو صلاحیتشخصى نیز مطرح شده است.
۲- صلاحیتشخصى ” ;” Nationality principle صلاحیتشخصى صلاحیتى است که جرائمى را که افرادیک کشور در خارج از آن کشور مرتکب شدهاند شاملمىشود; یعنى هر کشورى صلاحیت دارد اتباع خود را در هرجا که مرتکب جرم شوند مطابق قوانین خود کیفر دهد.
۳- صلاحیت واقعى (حمایتى) ” ;” Protective Principle کشورها اغلب تمایل دارند در برابر جرائمى که امنیت داخلىیا خارجى آنها را تهدید مىکند، حتى اگر این جرائم در خارجاز قلمرو آنها و توسط اتباع بیگانه صورت مىگیرد واکنشنشان دهند. ماده ۷ قانون دادرسى کیفرى فرانسه این ایده راچنین بیان داشته است:
«هر بیگانهاى که خارج از قلمرو فرانسه، خواه به عنوان مباشر وخواه به عنوان معاون، مرتکب جرمى علیه امنیت دولتشود یا مهردولتیا نقد رایج و اوراق ملى و اسکناس رایجبانک مجاز کشور راجعل کند، اگر در فرانسه دستگیر شود یا دولتبا استرداد او را بهخاک فرانسه برگرداند مطابق قانون فرانسه محاکمه خواهد شد.»
۴- صلاحیت جهانى ” ;” Universal Principle اماصلاحیت جهانى یا جهانى بودن حقوق کیفرى به اینمعناست که محاکم کیفرى دولتها باید صلاحیت رسیدگى بهپارهاى از جرائم مهم را داشته باشند که فردى نامعین درکشورى نامعین مرتکب شده است. دولتى که به استناد اینفرضیه صلاحیت جهانى خود را اعمال مىکند هیچگاهمدعى نیست که نسبتبه عملى که آن را کیفر مىدهد یانسبتبه مرتکب آن حق حاکمیتى دارد، بلکه دخالت اوبراى آن است که جرمى برخلاف مصلحت انسانیتبىکیفرنماند.
پس از بیان این مقدمه تنها بر این نکته باید تاکید ورزیدکه در کلمات فقیهان مسلمان به نوعى این مسئله مورد توجهقرار گرفته است. سخن این است که آیا قلمرو اجراى قوانینکیفرى اسلامى کجاست؟ آیا تنها در حیطه سرزمین اسلامىقابلیت اجرا دارد یا حتى در سرزمین غیراسلامى نیز نسبتبه مسلمانان اجرا مىشود؟
اصل آن است که قوانین اسلام در مورد تمام کسانىکه در دارالاسلام اقامت دارند، اعم از مسلمان وغیرمسلمان جارى شود، چه آنکه مسلمانانشریعتى غیر از اسلام ندارند و طبعا موظف بهعمل به احکام آن هستند و هرگاه مرتکب جرمىشوند براساس آن کیفر مىبینند و ذمى نیز بهواسطه عقد ذمهاى که به مقتضاى آن در مقابل اماندائمى و مصونیت دائمى جان و مالش، به احکاماسلام التزام دائمى دارد، به احکام شریعت ملزم است. مستامن نیز به واسطه طلب امان و ورود به سرزمین اسلامملزم به احکام شریعت است. همچنین مسلمان و ذمى اگردر کشور غیراسلامى مرتکب جرمى شوند نیز مجازاتمىگردند، اعم از آنکه فعل ارتکابى براساس مقرراتاسلامى، جرم باشد یا آنکه در سرزمین غیراسلامى جرمباشد، زیرا هرگاه مسلمان با دریافت روادید (عقد امان) واردسرزمین غیراسلامى شود باید به تمامى قوانین آن کشورگردن نهد و این مقتضاى عهدى است که پیشتر از اهمیت آنو تاکیدى که بر وفاى به آن شده استسخن گفتیم.
اما در بین فقیهان مسلمان در باب صلاحیتها بویژهصلاحیتسرزمین و شخصى اختلاف نظرهایى وجود دارد. ابوحنیفه صلاحیتسرزمینى را به نحو ناقص مىپذیرد. بهاعتقاد وى قوانین اسلامى در مورد هر شخصى که درسرزمین اسلامى مرتکب جرم شود اجرا مىگردد، اعم ازآنکه مسلمان باشد یا ذمى، چه آنکه مسلمان، قانونى غیر ازشریعت ندارد و ذمى نیز با قبول عقد ذمه به پذیرش احکاماسلام ملتزم شده است. اما اگر کسى که به طور موقت درسرزمین اسلامى اقامت دارد (مستامن) مرتکب جرم گردد،مقررات اسلامى تنها در صورتى در مورد او اجرا مىشود کهجرم ارتکابى مرتبط با حقالناس باشد، چرا که چنینشخصى براى تامین نیازى مانند تجارت یا رساندن پیام ومانند آن وارد سرزمیناسلامى شده است نه بهمنظور اقامت دائم، بنابراین تنها ملزم است کارى را انجامندهد که با غرض وى از ورود به سرزمین اسلامى مغایرتدارد و تا زمانى که امنیت وى تامین است و در برخورد با اوعدالت و انصاف رعایت مىشود، او نیز موظف استرعایت عدالت و انصاف را در مواجهه با شهروندان سرزمیناسلامى بنماید، بنابراین اگر مرتکب قتل شود یا مسلمانى راقذف نماید یا مرتکب غصب شود مقررات شرعى در مورداو اجرا مىشود.
همچنین ابوحنیفه صلاحیتشخصى را نمىپذیرد ومعتقد است هر گاه مسلمان یا ذمى در غیر سرزمین اسلامىمرتکب جرمى شود، احکام شریعتبر او جارى نمىشود.نه آنکه هنگام اقامت در خارج از کشور اسلامى مجازاتنمىشود بلکه پس از مراجعتبه سرزمین اسلامى نیزمجازات نخواهد شد. استدلال وى این است که مسئلهمربوط به التزام مسلمان و ذمى به احکام اسلامى نیست،بلکه مسئله مربوط استبه تکلیف امام در اقامه حد و برامام اجراى مجازات و اقامه حد تنها در صورتى واجباست که قادر بر اقامه آن باشد چون وجوب، مشروط برقدرت است و امام هیچ قدرتى در هنگام ارتکاب جرمنسبتبه کسى که جرمى را در خارج از سرزمین اسلامىمرتکب مىشود، ندارد و با فقدان قدرت، تکلیفى در اجراىمجازات نیست. (۱۸)
اینجا مراد ابوحنیفه این است که حکم به مجازات،نیازمند ولایتبر محل جرم در هنگام ارتکاب جرم است وبنابراین اگر بعد از ارتکاب جرم، محل جرم تحت ولایتدولت اسلامى در آید، قوانین اسلامى بر آن جرم جریاننمىیابد چون هنگام ارتکاب جرم، ولایتبر آن محل نبودهاست. از سوى دیگر، هرگاه مسلمان یا ذمى جرمى را درسرزمین اسلامى مرتکب شود و آنگاه به کشور دیگر فرارکند، مجازات وى ساقط نمىشود.
همچنین ابوحنیفه جایز مىداند که مسلمان یا ذمىهرگاه به عنوان مستامن وارد دارالحرب گردد، عقدى ربوى باکافر حربى یا مسلمانى که به دارالاسلام مهاجرت نکردهاست منعقد نماید، زیرا ربا تلف کردن مال حربى است کهاولا وى راضى است و ثانیا اتلاف مال وى مباح است و نیزمال مسلمانى که به دارالاسلام مهاجرت نکرده مصونیتندارد. وى به سابقه عمل عباس بن عبدالمطلب استنادمىکند که پس از اسلام، همانند قبل از اسلام با حربیانمعامله ربوى منعقد مىکرد. (۱۹)
اینک در مقام پاسخگویى به دیدگاههاى ابوحنیفهنیستیم، ولى نه سخن وى در باب صلاحیتسرزمینى کهمقررات اسلامى را درباره مستامن مجرم قابل اجرا نمىداند،صحیح است; چه، وى به شرط عمل به موازین و مقرراتدولت اسلامى وارد شده استبنابراین تخلف موجبمجازات خواهد بود. و نه ادعاى وى در باب رد صلاحیتشخصى صحیح مىنماید; چه آنکه قدرتى که شرط وجوباقامه حد است، قدرت بر اقامه حد است هرچند پس ازارتکاب جرم تحقق یابد، نه قدرت بر اقامه حد هنگامارتکاب جرم. آرى این راى ابوحنیفه و پیروان وى که «لایجرىحکم الربا بینالمسلم والحربى فى دارالحرب» مقرون به صواب استچنانکه فقیهان امامیه نیز برآنند و آنهم منحصرا در رابطه بینمسلمان و کافر، نه مسلمانى که به دارالاسلام مهاجرتنکرده است.
لازم به ذکر است که استدلالهاى ابوحنیفه در حقیقتاستدلالنماست و او که مجازات نکردن را به هر بهانهاىترجیح مىدهد، به هرحال خود را نیازمند دلیلى مىبیند.اعتراف باید کرد که مجازات کردن چندان هم مطلوب نیستولى دستکم شبههاى براى درع آن لازم است و یا مصلحتىکه بتوان با آن حدى از حدود الهى را تعطیل نمود، چنانکهدر روایاتى از معصومان وارد شده است که مجرم درسرزمین دشمن مجازات نمىگردد. یکى از این روایتها راابوحنیفه از پیامبر خدا نقل مىکند که «لاتقطع الایدى فى الغزاه»دستها در جنگ قطع نمىشوند. (۲۰) فقیهان امامیه اینروایت را مخصوص حد سرقت دانستهاند. شیخ طوسىدلیل عدم اجراى هیچ یک از مجازاتها در حین جنگ رااجماع مىداند.
فقهاى امامیه عدم اجراى حد در سرزمین دشمن را مسلممىدانند و مستند راى آنان معتبرهاى است که حضرتامیرالمؤمنین(ع) فرمودند: «لا اقیم على رجل حدا بارض العدو حتىیخرج منها مخافه ان تحمله الحمیه فیلحق بالعدو» – بر هیچکس درسرزمین دشمن حدى را اقامه نمىکنم تا آنکه از آن سرزمینخارج شود، تا مبادا او را غیرت و حمیت در برگیرد و بهدشمن ملحق گردد.» (۲۱)
روشن است از این روایت عدم صلاحیت قوانیناسلامى و یا سقوط مجازات استفاده نمىشود ولى مىتوانخصوصا با توجه به حکمت و یا علت مندرج در روایت اینمصلحت را برداشت نمود که فرار مسلمانان و پناهنده شدنآنان به دارالحرب مىتواند موجب تعطیلى (هر چند موقت)حد شود. ابویوسف نیز با ابوحنیفه همراى است و تنها دراجراى قوانین شریعتبر مستامن نظر وى را نمىپذیرد وشریعت را بر مستامن مجرم در دارالاسلام جارى مىداند.بین مذهب مالکى، شافعى و حنبلى و فقه امامیه در پذیرشصلاحیتسرزمینى و شخصى تفاوتى وجود ندارد. فقهاىاین مذاهب براین باورند که هر جرمى در دارالاسلام توسطمسلمان، ذمى و یا مستامن صورت پذیرد، مجرم بایدمطابق احکام اسلامى مجازات مىشود، چنانکه هر جرمىکه مسلمان یا ذمى در دارالحرب مرتکب شود براساسقوانین اسلامى مجازات مىشود. (۲۲)
گفتنى است در قانون مجازات اسلامى که برمبناى فقهامامیه تدوین شده، انواع چهارگانه صلاحیتها پذیرفته شدهاست.
ماده ۳ این قانون صلاحیتسرزمینى یا درون مرزى رامورد توجه قرار داده و مقرر کرده است:
«قوانین جزایى درباره کلیه کسانى که در قلمرو حاکمیت زمینى،دریایى و هوایى جمهورى اسلامى ایران مرتکب جرم شوند، اعمالمىگردد مگر آنکه به موجب قانون ترتیب دیگرى مقرر شده باشد.»
ماده ۷ ق.م.ا. صریحا صلاحیتشخصى را پذیرفته ومقرر داشته است:
«علاوه بر موارد مذکور در مواد ۵ و ۶، هر ایرانى که در خارج ایرانمرتکب جرمى شود و در ایران یافتشود طبق قوانین جزایىجمهورى اسلامى ایران مجازات مىشود.»
ماده ۵ ق.م.ا. صلاحیت واقع را مطابق اصل حمایتپذیرفته است.
«هر ایرانى یا بیگانهاى که در خارج از قلمرو حاکمیت ایرانمرتکب یکى از جرائم ذیل شود و در ایران یافتشود و یا به ایرانمسترد گردد طبق قانون مجازات جمهورى اسلامى ایران مجازاتمىشود:
۱- اقدام علیه حکومت جمهورى اسلامى ایران و امنیت داخلى وخارجى و تمامیت ارضى یا استقلال کشور ج.ا.ا.
۲- جعل فرمان یا دستخط یامهر یا امضاى رهبرى و یا استفاده ازآن.
۳- جعل نوشته رسمى رئیس جمهور یا…
۴- جعل اسکناس رایج ایران یا اسناد بانکى…
و اما صلاحیت جهانى در ماده ۱۶ قانون تعزیرات بهترتیب زیر پیشبینى شده است:
«هر کسى شبیه هر نوع مسکوک طلا یا نقره داخله یا خارج ازقبیل سکه بهار آزادى، سکههاى حکومتهاى قبلى ایران، لیره، دلار ونظائر آن را که مورد معامله واقع مىشود، بسازد یا عالما عامدا داخلمملکت نماید تا رویجسکه قلب نماید به حبس از سه تا ده سالمحکوم مىشود.»
جرم مذکور در این ماده در هر جایى که واقع شده باشد،اگر متهم در ایران دستگیر شود قاضى ایرانى صلاحیترسیدگى به اتهام او را دارد. معاهده ۲۰ آوریل ۱۹۲۹ ژنو ایننوع صلاحیت را پذیرفته است. گفتنى است که صلاحیتجهانى بسیار فراتر از این است و از پرداختن بیشتر به آنخوددارى مىورزیم.
جنگ، فقه اسلامى و حقوق بینالملل
تاریخ بشر هیچگاه از جنگ و مخاصمه مسلحانه خالىنبوده است. در فقه اسلامى حقوق جنگ و حقوق در جنگ(حقوق بشردوستانه) با تفصیل بسیار مورد توجه و بررسىقرار گرفته است. اگرچه قبل از قرن ۱۹ میلادى در مقرراتبینالمللى جنگ پدیدهاى ممنوع و نامشروع تلقى نشده بوداما بعدها در معاهدات و پیمانهاى متعدد توسل به زورممنوع شمرده شد، به نوعى که امروزه مطابق مقرراتحقوق بینالملل نوین، منع توسل به زور جزء قواعد آمرهبینالمللى محسوب مىگردد.
در این مختصر نمىتوان از حقوق جنگ و حقوقبشردوستانه در فقه اسلامى سخن گفت. تنها بدین نکتهاشاره مىشود که با دقت در متون دینى و نیز تاریخ حکومتپیامبر خدا(ص) مىتوان از این اندیشه حمایت کرد که دراسلام صلح و روابط مسالمتآمیز بین دولت اسلامى ودیگر دولتها به عنوان یک اصل ضرورى مطرح است وجنگ صرفا یک حالت استثنایى به شمار مىرود. هرچندجهاد بسیار مورد توجه قرار گرفته است اما تنها ابزارى استبراى حفظ مسلمانان در مقابل ظلم، دفاع از مذهب و نظمعمومى و جلوگیرى از تجاوز و بىعدالتى. جهاد را مىتوانواجد ویژگى جنگ حمایتى، دفاعى و بازدارنده دانست کههرگز عنوان یک اقدام متجاوزانه را ندارد. پیشرفت اسلام درآغاز بعثتبا تبلیغ مسالمتآمیز آغاز گردید. اسلام بر آزادىمذهب تاکید نموده ولى یک دهه پس از ظهور اسلام آزار واذیتبه پیامبر خدا(ص) و اصحاب و پیروان آن حضرتشدت گرفتبه منظور اجتناب از این آزار و اذیت آنانصبورانه از مکه به مدینه هجرت کردند. در آن زمانمسلمانان هیچ ابزارى جز جنگ براى جلوگیرى از فشار واذیت و به منظور دفاع از دین نداشتند. از این رو جنگمقدس که جهاد نامیده مىشود براى استقرار و حفظ آزادىمذهب مجاز گردید.
گفتنى است از عبارات و کلمات مشهور فقیهان امامیهچنین برداشت مىشود که جنگ و جهاد را حالت عادى واصل در روابط با کفار مىدانند و تنها در صورت عدم قدرتو اقتضاى مصلحت ممکن است ترک گردد. (۲۳) ولى بامراجعه به پارهاى از آیات قرآن کریم، همچنین سیره و رویهعملى پیامبر اکرم(ص) مىتوان اذعان نمود که حالت اولى واصلى در روابط اسلامى با دیگر ملل برمبناى تفاهم ومسالمت استوار است نه بر پایه جنگ. البته بعضى ازجنگهاى صدر اسلام همچون جنگ بدر و احد در نگاهنخستبا اصالت صلح در روابط بینالملل اسلام با کفرمطابقت ندارد ولى تحقیق و بررسى تاریخى نشان مىدهدکه تمامى آنها جنبه دفاعى داشتند.
در فقه اسلامى براى جنگ، احکام دقیق، عادلانه وانساندوستانهاى مقرر شده است که در بعد انسانى وجنبههاى بشردوستانه در زمان معاصر خود همتایى نداشتهو تنها محتواى آن با حقوق بشردوستانه عصر حاضر درحقوق بینالملل مدرن قابل مقایسه است. حقوقبشردوستانه را مىتوان یکى از عناصر ذاتى و اصولىبنیادین نظام حقوق اسلامى دانست که داراى مفهومى ژرفو جذاب است.
اگر به کنوانسیونهاى ۱۹۴۹ ژنو و پروتکلهاى الحاقى آنبنگریم قواعد اساسى مربوط به جنگ، شیوهها و روشهاىجنگ، حفظ مردم غیرنظامى، حمایت از اهداف غیرنظامىو رفتار با آسیبدیدگان و کشته شدگان، حقوق اسیران ومانند آن را مشاهده مىکنیم که در فقه اسلامى تمامى اینامور به طور دقیق تبیین شده است. قواعد اسلامى پیرامونجنگ بر گذشت و رحم و همدردى مبتنى است. ارزش وکرامت انسان از اصول مسلم اسلامى است که در جنگ حائزاهمیتشایان است و رسما مثله کردن و شکنجه و هر شکلدیگر از رفتار تحقیرآمیز با دشمن را منع مىکند. مطابقحقوق بشردوستانه اسلامى افراد نظامى و غیرنظامى درمنازعات مسلحانه باید تفکیک شوند و خصومت فقط بیننیروهاى مسلح مجاز است. تمامى حملات کور و بدونهدف و تهدید به ایجاد وحشت و ترور و عملیاتتلافىجویانه بر علیه غیرنظامیان و جمعیت غیرنظامىممنوع است. در فقه اسلامى حمایت ویژهاى از بعضىطبقات غیرنظامى همچون اطفال، زنان، سالخوردگان، افرادمریض و روحانیان پیشبینى گردیده است. براساس فقهاسلامى جنگجوى مسلمان حق ندارد در مقام انتقامجویىبه مجازات جمعى دشمن مبادرت ورزد. فقه اسلامى درباب رفتار با مجروحان و اسیران جنگى قواعد انساندوستانهروشنى دارد و براى آنان حقوق خاصى قائل است; همچونرعایت احترام و منع شکنجه، حفظ وحدت خانوادگى،تضمین حق ارتباط با خانواده، آزادسازى از روى عطوفت ورافت. اندیشه انساندوستانه همواره بر آن است که از میزانسبعیت و وحشیگرى در جنگها بکاهد از این رو حقانتخاب سلاح را محدود نموده و تحدید تسلیحات از قواعدمسلم حقوق جنگ است که در فقه اسلامى به اجمال موردتوجه قرار گرفته است مثلا استفاده از سم به دلیل اینکهموجب انهدام جمعى مىشود، ممنوع شده است. (۲۴)
۱) على منصور على: المدخل للعلوم القانونیه و الفقهالاسلامى،مقارنات بینالشریعه والقانون. بیروت – الطبعه الثانیه. ۱۳۹۱ ه. ق -ص ۱۳۹.
۲) ر.ک: وسائلالشیعه، ج ۱۱، تهران، المکتبه الاسلامیه، ص ۳۱۰ -غررالحکم، ج ۲، ص۷۹۵، ج ۱، ص ۱۲.
۳) همان، ص ۲۷.
۴) صحیفه نور، ج ۲۱، ص ۱۷۷.
۵) جعفرى لنگرودى، محمدجعفر، حقوق اسلام، ص ۲۰.
۶) Sobhi Mahmassani : Legal Systems` P. 35
۷) المیزانفىتفسیرالقرآن: محمدحسین الطباطبایى، ج ۱۰، ص ۱۸۹.
۸) مرحوم شهید در کتاب دروس چنین فرموده است: «شرایط الذمهقبول الجزیه بحسب مایراه الامام على الرؤوس و التزام احکامالاسلام و ان لا یفعلوا ماینافىالامان کمعاونه الکفار و ایراء عینهمو ان لا یتجاهروا بالمحرمات فى شریعه الاسلام کاکل لحمالخنزیر و شربالخمر و اکلالربا و نکاحالمحارم…» صاحبجواهر احکام نیز بطور مفصل پیرامون شرایط ذمه سخن گفتهاست. جواهر الکلام، ج ۲۱.
۹) مرحوم مظفر در این باره چنین گفته است: اصح الاقوال دلالتهاعلى الترخیص فقط.
۱۰) المبسوط: ج ۲ ص ۳۷; جواهر الکلام، ج ۲۱، ص ۹۲ و قواعدالاحکام، ص ۲۵۵.
۱۱) ثقه الاسلام کلینى، الکافى، ج ۱، ص ۴۰۳. همچنین نگاه کنید بهوسایل الشیعه: باب ۲۰ از ابواب جهاد العدو.
۱۲) محمدحسن النجفى: جواهرالکلام، ج ۲۱، ص ۹۵.
۱۳) ر. ک: همان، صص ۲۷۶، ۹۷، ۹۶، ۷۸.
۱۴) ر.ک: عبدالکریمزیدان: احکامالذمیینالمستامنین فى دارالاسلام،مؤسسه الرساله; الطبقه الثانیه، بغداد، ۱۹۷۶، ص ۴۶.
۱۵) ان رجلین اتیا النبى(ص) رسولین لمسیلمه. فقال لها: اشهدا انىرسول الله فقال: نشهد ان مسیلمه رسولالله فقال النبى(ص):«لوکنت قاتلا رسولا لضربت عنقیکما»، «اما والله لولا انالرسل لاتقتل لضربت اعناقکما» ر.ک: سیره ابن هشام، ج ۴، داراحیاءالتراثالعربى، ص ۲۴۷ و جواهر الکلام، ج ۲۱، ص ۷۷.
۱۶) براى مطالعه نمونههاى دیگر ر.ک: اخلاق و حقوق بینالملل، ناصرقرباننیا پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامى و سازمان سمت.
۱۷) CF.YILC: 1958 , Vol 2 , P . 94
۱۸) شرح فتح القدیر، ج ۴ – صص ۱۵۶ – ۱۵۲.
۱۹) بدائع الصنایع، ج ۷، ص ۱۳۲.
۲۰) شرح فتح القدیر، ج ۴، ص ۱۵۴.
۲۱) همچنین نگاه کنید به جواهر الکلام، ج ۴۱، ص ۳۴۴; تحریرالوسیله، ج ۲، ص ۴۱۹.
۲۲) همان.
۲۳) ر.ک: جواهر الکلام، ج ۲۱، صص ۴۹-۴۹.
۲۴) به عنوان نمونه نگاه کنید: النجفى الشیخ محمدحسن. جواهرالکلام: ج ۲۱، صص ۷۹-۶۷.
الزحیلى: الدکتور وهبه: آثارالحرب فىالفقه الاسلامى: صص ۷۹۳-۷۷۶و ۴۷۲ و ۴۱۶-۴۱۴ و ۱۴۳;
السرخسى: شرح السیر الکبیر; ابن هشام: السیره النبویه، ج ۱ و ج ۴.
بدون دیدگاه