مصطفى میراحمدى زاده

فصل اول:قلمرو فقه و حقوق

محور بحث در این فصل بررسى قلمروى است که فقه و حقوق در آن قلمرو به قانون‏گذارى پرداخته‏اند. اما قبل از ورود به اصل بحث لازم است دو نکته یادآورى گردد:

اول: درباره این سؤال که فقه در چه محدوده‏اى حق استنباط و قانون‏گذارى دارد مطالب مختلفى گفته شده که مجموعاً در دو دیدگاه کلى قابل جمع است:

الف – عده‏اى قائل‏اند فقه از آن‏چه متوقع از آن است پا را فراتر گذاشته و در غیر محدوده خود وارد شده‏است، گرچه در نحوه استدلال براى مدعاى فوق که گاه نیز رنگ کلامى به خود گرفته‏است، میان طرف‏داران این نظریه اتفاق نظر وجود ندارد، ولى به طور کلى از این حیث که فقه نباید و یا نمى‏تواند در محدوده بسیارى از مسائل اجتماعى دخالت کند، اتفاق نظر دارند.

ب – گروهى دیگر معتقدند توانایى بالقوه فقه بسیار بیش‏تر از آن‏چه در دست ماست مى‏باشد و باید با به کار بستن روش‏هاى جدید در نحوه استنباط، توجه به زمان و مکان، عرف و عادت، سیره عقلا و عقل و دیگر منابع و ابزار، به فقه قوتى خاص بخشید. یکى از طرف‏داران این نظریه مى‏گوید:

… بنابراین (فقه) کلیه وظایف عقلایى را شامل مى‏شود اعم از مدنى و کیفرى، عمومى و خصوصى، تجارت و ثبت، بیمه، فضا، دریا و بین‏الملل عمومى و خصوصى و غیر این‏ها جزء فقه است؛ به تعبیر دیگر، فقه فقط مندرجات کتب فقهى نیست، بنابراین ۴۳جلد کتاب جواهر باید به صد جلد و بیش‏تر بالغ شود.(۱)

با توجه به مطالبى که در نکته بعد خواهد آمد قضاوت و بحث درباره این نظریات را خارج از موضوع مورد تحقیق مى‏دانیم.

دوم: اگر نظریه گروه دوم را بپذیریم ادامه بحث مورد نظر یقیناً بلامانع خواهد بود و مى‏توان رابطه فقه و حقوق را در دو قسمت با در نظر گرفتن آن‏چه که هست و آن‏چه که باید باشد به رشته تحریر درآورد، اما در این‏جا مدعاى ما آن است که حتى در صورت پذیرش نظریه گروه اول ادامه بحث مانعى نخواهد داشت، زیرا:

اولاً: نفس تحقیق درباره این مسئله و ذکر مفاهیم تصدیقى و تصورى رابطه فقه و حقوق نه تنها از جهت گستره، بلکه از جهات منابع، مبانى و روش‏شناسى ممکن است این ثمره را به همراه داشته‏باشد که ادله و نظریات هر دو گروه جرح و تعدیل شود؛ بدان معنا که به جاى نظر به فقه از خارج و ارائه تئورى، مى‏توان با مقایسه فقه با علمى بسیار شبیه به آن، زمینه دست‏یابى به نظریاتى را فراهم کرد که چه بسا خلاف نظریه هر دو گروه باشد.

ثانیاً: به فقه از دو جهت مى‏توان نظر کرد:

نظر اول آن است که فقه سرتاپا یک علم اسلامى است؛ یعنى منابع، مبانى، روش‏هاى تحقیق و طریقه استنباط احکام در آن کاملاً متخذ از دین، یعنى کتاب و سنت است که در این صورت مثبتات فقه نیز احکام شرعى خواهد شد که الزامات خود را از خداوند گرفته و ثواب و عقاب بر فعل و ترک آن مترتب است؛ چه این‏که از این دیدگاه (ومن لم یحکم بما انزل‏الله فاولئک هم الکافرون)(۲) و (…ومن لم یحکم بما انزل‏الله فاولئک هم الظالمون)(۳) و (… ومن لم یحکم بما انزل‏الله فاولئک هم الفاسقون)؛(۴) به عبارت دیگر، کسى که به آن‏چه که خداوند نازل کرده‏است حکم نکند، کافر و ظالم و فاسق است.

نظر دوم آن است که جداى از قید اسلامىِ فقه که منجر به مباحثى نظیر انتظار از دین و غیره مى‏گردد، فقه به عنوان یک علم – خواسته یا ناخواسته، درست یااشتباه- در طول زمان با کوشش اصولى‏ها و فقهاى مسلمان، داراى آن چنان قدرت و توان بالقوه‏اى شده‏است که مى‏تواند به عنوان یک نظام حقوقى زنده و فعال، و مکتب حقوقى داراى مبانى خاص و یا مشترک با دیگر مکاتب، در صحنه اجتماع ظاهر شود و معضلات حقوقى جامعه را حل کند؛ یعنى چنان‏چه ما نظریه گروه اول را نیز بپذیریم باز مى‏توانیم به فقه، به عنوان علمى که در مقایسه با دیگر نظام‏هاى حقوقى چیزى کم و کاست ندارد و چه بسا از جهاتى برترى نیز داشته‏باشد، نگاه کنیم.

البته با پذیرش نظریه دوم مى‏پذیریم که نتیجه این ادعا، صرف نظر کردن از ادعاى شرعى و دینى بودن احکام است، چون بدان به مثابه یک علم بدون قید اسلامى نگریسته شده است. ولى توجه به نکات ذیل نشان مى‏دهد که این صرف‏نظر چندان سخت نیست (گرچه اشکال نیز کاملاً منتفى نمى‏باشد):

الف – همان طور که قبلاً گذشت، آن‏چه در بخش معاملات فقه آمده عمدتاً تقریر و امضاى همان امورى است که در نزد مردم رواج داشته‏است، و تقریباً در این امور هیچ ماهیت تأسیسى نداریم.

ب – علاوه بر احاله به عرف و تقریر و امضا و به صورت سلبى برخورد کردن شارع در بخشى از فقه، ابزار و شیوه‏هاى تقریباً مشترک مکتب حقوقى اسلام و دیگر مکاتب، موجب پیدایش منبع و گنجینه بزرگ علمى شده‏است که به راحتى نمى‏توان از آن دست کشید. توضیح آن‏که، فقها در برخورد با موضوعات و پدیده‏هاى جدید حقوقى در زمان خود، از قدیم الایام مانند هر حقوق‏دان در هر مکتب حقوقى شروع به استنباط کرده‏اند؛ مثلاً وقتى در جامعه پدیده‏هاى حقوقى جدید مثل سرقفلى، بانک‏دارى، بیمه و… به وجود مى‏آید و نیاز مردم به مبادلات اقتصادى در این زمینه شیوه‏هاى جدیدى را ابداع مى‏کند، فقیه مثل هر حقوق‏دانى آن را با قواعد و معیارهاى نزد خود تطبیق مى‏کند و قبول یا رد و یا مشروط و مقید مى‏سازد. وجود این شیوه‏هاى مشترک در فقه و دیگر نظام‏هاى حقوقى بدون در نظر گرفتن قید اسلامى نشان مى‏دهد که فقه قابلیت و انعطاف لازم را به عنوان یک نظام حقوقى دارد، گرچه ممکن است ارزش مکتبى آن زیر سؤال رود.

آن چه گفته شد گوشه‏اى از ادله‏اى است که مقایسه و هم‏سنجى فقه و حقوق را بلامانع مى‏نماید. ذکر همه ادله در این مقام موجب دور شدن از محور اصلى بحث مى‏گردد، بنابراین رابطه فقه و حقوق را از حیث قلمرو و گستره پى مى‏گیریم و از دو زاویه موضوع وتقسیمات موجود در فقه وحقوق، گستره‏این‏دو علم‏را مقایسه مى‏کنیم.

گفتار اول: موضوع فقه و حقوق

الف – موضوع فقه

متأسفانه درباره رئوس ثمانیه فقه‏(۵)، آن چنان که به خود فقه پرداخته شده، توجهى نشده‏است. کتب فقهى‏که گاه متجاوز از چهل‏جلد مى‏باشد بدون هیچ مقدمه‏اى وارد مباحث فقهى شده‏اند. در کتاب معالم الدین درباره موضوع فقه آمده‏است:

چون بحث در علم فقه از احکام خمسه یعنى وجوب و ندب و کراهت و حرمت و از صحت و بطلان مى‏باشد از جهت این‏که عارض به فعل مکلف مى‏باشند، ناگزیر موضوع علم فقه افعال مکلفین است از جهت اقتضا و تخییر.(۶)

بنابراین آن چه موضوع فقه را درست مى‏کند به صورت مستقیم و غیر مستقیم فعل مکلف است. در توضیح این معنا بعضى از حقوق‏دانان گفته‏اند:

اما این‏که گفته‏اند موضوع فقه عمل مکلف است اگر مقصود اعم از مستقیم و غیر مستقیم باشد این سخن درست است، ولى اگر مقصود فقط مستقیم باشد درست نیست؛ زیرا بسیارى از موضوعات مسائل فقهى، اشیا یا اشخاصند نه خصوص اعمال مانند طهارت و نجاست و بلوغ و زوجیت.(۷)

شهید صدر با تعریف حکم شرعى به عنوان تشریع صادرِ از طرف خداوند تعالى براى تنظیم زندگى انسان اضافه مى‏کند:

حکم شرعى همیشه متعلق به افعال مکلفین نیست، بلکه گاهى مرتبط به ذوات یا اشیاى دیگرى است که مربوط به او هستند؛ زیرا هدف از حکم شرعى تنظیم حیات انسان است و این هدف هم‏چنان‏که با خطاب متعلق به افعال مکلفین حاصل مى‏شود مثل نماز بخوان و روزه بگیر… با خطابى که متعلق به خود مکلفین است یا به اشیاى دیگرى که دخالت در حیات وى دارند نیز حاصل مى‏گردد.(۸)

در واقع شهید صدر با این تعریف از اشکال‏هاى زیادى که در تعیین و تفسیر موضوع علم فقه به فعل مکلف و تقسیم آن به مستقیم و غیر مستقیم شده تفصّى جسته وبسیارى از احکام را وارد مباحث فقهى کرده‏است که شاید نتوان طبق تعاریف قدیمى داخل فقه نمود. به نظر مى‏رسد تعریف ایشان از حکم شرعى و پیروى وى از مسلک حق الطاعه‏(۹) با یک‏دیگر تلازم داشته‏باشند که در این صورت گستره کار فقیه بسیار بیش از آن چه که هست، خواهد بود. چنان‏که در جاى دیگر مى‏گوید:

چون خداوند تعالى عالم به جمیع مصالح و مفاسدى است که مرتبط با حیات انسان در میدان‏هاى مختلف زندگى است، بنابراین به دلیل لطفى که شایسته رحمتش است براى انسان به نحو افضل و برتر قانون‏گذارى مى‏نماید، آن‏هم با توجه به مصالح و مفاسدى که در جوانب مختلف زندگى‏اش است و نصوص بسیارى از ائمه(ع) رسیده که خلاصه آن این است: «همانا هیچ واقعه‏اى خالى از حکم نمى‏باشد».(۱۰)

به هر حال اگر هم این نظریه پذیرفته شود مربوط به بایستگى فقه است نه آن‏چه که در خارج فعلاً در دسترس ماست.

ب – موضوع حقوق

چنان‏که در تعریف حقوق گذشت، با کمک این علم براى تنظیم روابط بین انسان‏ها و جلوگیرى از هرج و مرج یا رفع تنازع قانون‏گذارى مى‏شود. بنابراین موضوع این علم، روابط اجتماعى انسان است. از نظر حقوقى براى فردى که در یک جزیره تنها زندگى مى‏کند و با هیچ کس معاشرت ندارد فرض وجود قانون نمى‏توان کرد، در عین حال به خاطر گستردگى و پیچیدگى این روابط، موضوعاتى که حقوق در مورد آن‏ها قانون‏گذارى کرده، بسیار زیاد است و گفته‏اند:

حقوق در همه زمینه‏هاى مورد نیاز انسان اجتماعى، دولت‏ها، سازمان‏هاى بین‏المللى و به‏طورکلى اشخاص حقیقى‏(۱۱) وحقوقى‏(۱۲) ازجهات ملى وفراملى‏قانون‏گذارى‏کرده‏است.(۱۳)

همین تنوع و گستردگى موضوعات موجب تقسیمات عدیده‏اى در حقوق شده که البته این تقسیمات در نظام‏هاى حقوقى مختلف با هم فرق دارد؛ مثلاً موضوع حقوق بین‏الملل، دولت‏ها از حیث مسائل خارجى و سازمان‏هاى بین‏المللى هستند، و یا درباره موضوع حقوق اساسى گفته‏اند:

در حقوق اساسى از سه مبحث عمده گفت و گو مى‏شود:

۱ – مبحث دولت؛

۲ – مبحث حکومت؛

۳ – مبحث حقوق و تکالیف شهروندان در مقابل دولت متبوع خود.(۱۴)

ج – رابطه فقه و حقوق از حیث موضوع

با توجه به مطالبى که گذشت این رابطه را مى‏توان بدین گونه ترسیم کرد:

۱ – بررسى رابطه‏اى که فعلاً در خارج موجود است: به نظر مى‏رسد این رابطه از نظر منطقى عموم و خصوص من وجه باشد؛ چه آن‏که فقه داراى احکام وضعى و تکلیفى است – اعم از آن‏که مربوط به روابط اجتماعى باشد یا وظایف شخصى انسان در مقابل خدا – زیرا در فقه افعال فرد مکلف از جهات فردى و اجتماعى مورد بحث است .

قدر متیقن موارد افتراق فقه از حقوق، وجود موضوعات عبادى در فقه مى‏باشد. از طرفى تعدد و تنوع اشخاص حقوقى در جامعه و پرداختن حقوق به تعیین وظایف و حدود و ثغور آن‏ها، مانند وظایف سازمان‏هاى داخلى و خارجى، منطقه‏اى و بین‏المللى، شهردارى‏ها، وزارت‏خانه‏ها، اتحادیه‏ها و صدها نمونه از این قبیل قدر متیقن موارد افتراق موضوعات حقوق از فقه است، گرچه خواهیم پذیرفت دولت به عنوان یک شخص حقوقى داراى وظایفى است که در مباحث مختلف فقه، مثل کتاب جهاد، امر به معروف و نهى از منکر، امور حسبى، ولایت فقیه و غیره بدان پرداخته شده‏است.

نقطه اشتراک فقه و حقوق، موضوعات مشترک در احکام معاملات و بخشى از حقوق جزا و پاره‏اى از موضوعات حقوق عمومى است، گرچه این بدان معنا نیست که در این نقاط مشترک گستره موضوعات کاملاً بر یک‏دیگر انطباق دارند؛ مثلاً وجوب روزه کفاره در قتل عمد و خطأ از احکام شرعى است که در فقه مطرح است، ولى به دلیل ویژگى قاعده حقوقى یعنى ارتباط آن با اجتماع و دیگر انسان‏ها امثال این احکام در حقوق جزا دیده نمى‏شود.

۲ – بررسى رابطه‏اى که مى‏تواند بین فقه و حقوق وجود داشته‏باشد: چنان‏که گذشت عده‏اى قائل‏اند توان بالقوه فقه بسیار بیش از آن‏چه که هست، مى‏باشد. در این صورت فقه داراى قلمروى است که تمام موضوعات حقوقى را در بر گرفته و درباره آن‏ها استنباط مى‏نماید. در این صورت رابطه فقه و حقوق عموم و خصوص مطلق خواهد شد؛ چه آن‏که فقه علاوه بر موضوعات حقوقى در تمام زمینه‏هاى قبلى خود اعم از مشترک و غیرمشترک با حقوق قانون‏گذارى مى‏نماید. یکى از حقوق‏دانان معاصر در توضیح نظریه فوق مى‏گوید:

اما درباره رابطه بین فقه و حقوق باید گفت: فقه را تعریف کرده‏اند به علم به احکام شرعى فردى از روى ادله تفصیلى آن‏ها. این تعریف گرچه از لحاظ ظهور بدوى شامل مسائل حقوقى نمى‏شود و فقط احکام تکلیفى عبادى و غیر عبادى و احکام وضعى شرعى را شامل مى‏شود، لیکن از این‏جهت که احکام شرعیه فقط به احکام تأسیسى اختصاص ندارد، بلکه هم احکام تأسیسى را شامل است هم امضایى را، هم تکلیفى را شامل مى‏شود هم وضعى را، اختصاص به زمان خاص ندارد، بنابراین کلیه وظایف عقلایى را شامل مى‏شود اعم از مدنى و کیفرى… در این صورت نسبت میان فقه و حقوق عموم و خصوص مطلق است نه من وجه؛ چرا که فقه همه مباحث حقوقى را شامل مى‏شود، اما حقوق بسیارى از مباحث فقهى را در بر نمى‏گیرد.(۱۵)

تحلیل و نقد مدعاى فوق و بیان شرایط و لوازم آن را از موضوع مورد تحقیق خارج مى‏دانیم. فقط این نکته را متذکر مى‏شویم که مقدمه تحقق این ادعا ارائه تعاریفى دقیق از فقه، هدف فقه، حکم شرعى و قید اسلامى در احکام است.

گفتار دوم: تقسیم‏هاى فقه و حقوق و رابطه آن‏ها

روش دیگر در بررسى گستره فقه و حقوق توجه به تقسیماتى است که فقها و حقوق‏دانان براى این دو علم قائل شده‏اند. بررسى این تقسیمات رأى و تفکر علماى این دو علم را نسبت به محدوده کارشان مشخص و روشن مى‏کند و علاوه بر آن، سه نتیجه مهم دیگر نیز به دست مى‏آید:

اول: شمارش تمامى ابواب فقه و حقوق و مقایسه آن‏ها با هم کارى بسیار مشکل، در عین حال گسترده است، اما این عمل تحت عناوین کلى که در هر یک مذکور و متداول است امرى سهل و در دسترس مى‏باشد.

دوم: تقسیمات دسته‏بندى شده و گسترده در حقوق، این زمینه را براى ما فراهم مى‏آورد که بتوانیم گستره فقه را بهتر دریابیم و در واقع، حقوق، محکى براى تشخیص، تحدید یا توسعه در قلمرو کنونى فقه خواهد بود.

سوم: بخش زیادى از احکام حقوقى اسلام که لا به لاى احکام شخصیه به صورت پراکنده دیده مى‏شود را مى‏توان به کمک مقایسه با تقسیمات موجود در علمى موازى با آن، جایگاهشان را یافت که در نهایت بررسى قلمرو فقه و حقوق دقیق‏تر و منصفانه‏تر انجام مى‏شود.

الف – تقسیم‏ها در فقه

تقسیمى که از قدیم در میان فقها رایج بوده تقسیم ابواب فقه به عبادات و معاملات است. ملاک این تقسیم و تعاریف متعدد از آن هر چه باشد چندان کامل نیست و داراى اشکال‏هاى فراوانى است. علاوه بر آن، تقسیمات به صورت کلى در فقه، توان مقایسه را از آن مى‏گیرد و ثمره مطلوبى به دنبال نخواهد داشت. محقق حلى در کتاب «شرایع الاسلام» فقه را به چهار بخش عبادات، عقود، ایقاعات و احکام تقسیم کرده‏است. شهید اول دلیل این تقسیم را چنین بیان مى‏کند:

هدف از حکم شرعى یا دنیا است یا آخرت. آن‏چه متعلق به آخرت است عبادت و آن‏چه مربوط به دنیا است بر دو قسم مى‏باشد: یا ایجاد آن احتیاج به لفظ دارد و یا ندارد، اگر نداشته باشد به آن‏ها احکام مى‏گوییم و اگر داشته‏باشد خود بر دو قسم است: عقود و ایقاعات.(۱۶)

این شیوه در تقسیم‏بندى ابواب فقه خصوصاً با توجه به کثرث شرح‏هایى که بر این کتاب نگارش یافته از تقسیم‏هایى است که همیشه مورد توجه فقها بوده‏است. غزالى، فقه را یا مربوط به امور اخروى مى‏داند یا دنیوى؛ قسم اول را عبادات نام مى‏نهد و قسم دوم را بر سه بخش تقسیم مى‏نماید:

۱ – آن‏چه مربوط به تنظیم روابط بشر با یک‏دیگر است؛

۲ – آن‏چه مربوط به حفظ نسل بشر است؛

۳ – آن‏چه بقاى فرد در جامعه بستگى به آن دارد.(۱۷)

بعضى از حقوق‏دانان معاصر عرب، فقه را به حقوق مدنى، خانواده، اساسى، جنایى، مالى، اقتصادى و بین‏الملل تقسیم مى‏کنند.(۱۸)

شهید صدر با توجه به تعریفى که از فقه ارائه کرده تقسیم‏بندى جدیدى ارائه کرده‏است. وى ابواب فقهى را به چهار بخش تقسیم مى‏کند:

الف) عبادات؛

ب) اموال که خود بر دو قسم است: اموال عمومى مثل خراج و خمس و… و اموال خصوصى مثل ابواب معاملات بالمعنى الاخص؛

ج) مباحث مربوط به آداب و رفتار که خود بر دو قسم خانواده و آداب اجتماعى تقسیم مى‏شود؛

د) احکام و مسائل حکومت و مباحث عمومى مثل ولایت، کشوردارى، مسائل روابط خارجه و….(۱۹)

توجه به تقسیمات جدید و طرح آن‏ها در فقه نشانه رشد و پیچیدگى مسائل فقهى در ابواب مختلف آن است و در نهایت یک تقسیم‏بندى اساسى‏تر را طلب مى‏کند. توجه به این امر بیان‏گر عمومیت و گستره‏اى است که فقها براى فقه قائل‏اند. وارد شدن اصطلاحاتى مانند فقه قضایى، فقه اقتصادى، فقه خانواده، فقه سیاسى و… در مقالات، تحولى جدید را نوید مى‏دهد.

ب – تقسیم‏هاى در حقوق

وضعیت تقسیم در ابواب حقوقى به دلیل ویژگى قواعد حقوقى متفاوت با تقسیم‏هایى است که در فقه انجام گرفته. گسترش و تقسیم ابواب حقوقى در درجه اول ناشى از تنوع و تعدد روابطى است که در زمینه‏هاى مختلف زندگى اجتماعى به وجود مى‏آید و به سبب همین خاصیت اجتماعى، آن‏چه امروزه به عنوان حقوق متداول ومطرح است نظرى به تنظیم رابطه فرد با خدا یا مسائل شخصى افراد ندارد.

تقسیمات در حقوق بسته به دو نظام بزرگ حقوقى معاصر یعنى نظام رومى – ژرمنى‏(۲۰) و کامن لا(۲۱) متفاوت است. یکى از تقسیمات عمده در حقوق رومى – ژرمنى تقسیم حقوق به حقوق خصوصى‏(۲۲) و عمومى‏(۲۳) است که در حقوق خصوصى هدف قانون‏گذار در نظر داشتن منافع فردى افراد جامعه در مقابل یک‏دیگر است، ولى در حقوق عمومى آن‏چه مد نظر قانون‏گذار است تأمین منافع ملى و عمومى جامعه مى‏باشد.

در هر صورت بین حقوق عمومى و خصوصى تفاوت‏هاى اساسى به چشم نمى‏خورد، ولى باید قبول کرد که بین حقوقى که در آن مثلاً به ساختارهاى سیاسى قدرت در جامعه پرداخته مى‏شود و حقوقى که روابط افراد را تنظیم مى‏کند، تفاوت‏هایى وجود دارد.

تقسیم‏هایى دیگرى نیز در حقوق مطرح است، مثل تقسیم حقوق به داخلى و بین‏المللى و هر کدام از این تقسیمات زیر مجموعه‏هایى دارند که چندان مورد اتفاق حقوق‏دانان نمى‏باشد و ما جداى از آن اختلاف، فهرست‏وار تقسیم‏هاى غالب در حقوق را نام برده و بعداً به مقایسه آن‏ها با فقه مى‏پردازیم. عمده تقسیمات در حقوق عبارت‏اند از:

۱ – حقوق اساسى‏(۲۴)؛ ۲ – حقوق ادارى‏(۲۵)؛ ۳ – حقوق بین‏الملل عمومى‏(۲۶)؛ ۴ – حقوق بین‏الملل خصوصى‏(۲۷)؛ ۵ – حقوق مدنى‏(۲۸)؛ ۶ – حقوق جزا(۲۹)؛ ۷ – حقوق تجارت‏(۳۰)؛ ۸-حقوق کار(۳۱)؛ ۹ – آیین دادرسى مدنى‏(۳۲)؛ ۱۰ – آیین دادرسى کیفرى.(۳۳)

ج – رابطه فقه و حقوق از جهت گستره تقسیم‏ها

قبل از این‏که موارد تقسیم در حقوق را با فقه مقایسه کنیم دو نکته را متذکر مى‏شویم:

نکته اول: مبناى تقسیم بحث را در این‏جا حقوق قرار مى‏دهیم؛ به دلیل این‏که اولاً، تقسیمات حقوقى روشن‏تر و در مواردى سابقه طولانى‏تر دارد و ثانیاً، در فقه بسیارى از مباحث هنوز جایگاه واقعى خود را پیدا نکرده‏است و بسیارى از مسائل مانند حقوق عمومى در ضمن حقوق خصوصى و یا حتى احکام شرعى شخصى و تکالیف فردى دیده مى‏شود.

نکته دوم: چنان‏که گذشت یکى از مهم‏ترین تقسیمات در حقوق، عمومى و خصوصى بودن آن بود. آیا در فقه نیز حقوق خصوصى از عمومى جداست؟ و فقها به این نکته توجه داشته‏اند؟ با مراجعه به کتب فقهى مى‏بینیم این نکته مورد توجه فقها بوده‏است، گرچه کاملاً به تبویب و جمع‏آورى و جداسازى این دو رشته از فقه نپرداخته‏اند. نویسنده کتاب مکتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام در توضیح مطلب فوق مى‏نویسد.

این دو اصطلاح (حقوق عمومى – خصوصى) هر چند در جریان ترجمه اصطلاحات حقوقى فرانسه به زبان فارسى راه یافته‏است، لیکن اولاً: معنى این دو اصطلاح را فقها به خوبى تمیز مى‏دادند، همان‏طور که در حقوق فرانسه تمیز داده‏اند، ثانیاً: به جاى اصطلاح حقوق عمومى، اصطلاح «حقوق عامه» را به کار برده‏اند و گاهى هم «حق شارع» یعنى «حق قانون‏گذار» را استعمال کرده‏اند، مانند موارد ذیل:

الف – حنفیه گفته‏اند هر گاه مرد، زن خود را طلاق خلع دهد به شرط عدم سکنى و نفقه، شرط عدم نفقه صحیح است و طلاق خلع واقع مى‏شود، اما زوجه حق سکنى دارد و این حق ساقط نمى‏شود؛ زیرا نفقه حق زوجه است (حق خصوصى) لکن سکنى حق شارع (حق عمومى) است و قابل اسقاط نیست.

ب – امامت از حقوق عامه است اگر صفات امامت فقط در یک نفر موجود باشد بدون بیعت و انتخاب مردم او داراى سمت خواهد شد. اگر دو نفر در دو نقطه به امامت انتخاب شوند آن‏که زودتر انتخاب شده‏است امام است. اگر منازعه کنند و هر یک ادعا کند که زودتر انتخاب شده‏است اصول و قواعد دادرسى، اعمال نخواهد شد؛ زیرا سمت او مربوط به حق عامه (حق عمومى) است، پس او به تنهایى حق اخذ تصمیم را ندارد.

این مسائل اثبات مى‏کند که در حقوق اسلام فکر حقوق عمومى و حقوق خصوصى به‏حدّ کمال پخته بوده و معلوم نیست که سیستم حقوقى رم این تقسیم را ابتکار کرده‏باشد.(۳۴)

علاوه بر موارد گفته شده در جاهایى که فقه به تقسیم حق به حق‏اللَّه و حق‏الناس پرداخته‏است به مطالبى برمى‏خوریم که تحت عناوین حقوق عمومى و حقوق خصوصى در حقوق نیز مطرح است، گرچه این بدان معنا نیست که تقسیم حق‏الله و حق‏الناس کاملاً مشابه حقوق عمومى و خصوصى باشد.(۳۵) بنا بر این اندیشه تفاوت حقوق عمومى و خصوصى در میان اندیشه‏وران اسلامى وجود داشته و هر چه در میان متون فقهى استقراى بیش‏ترى گردد شواهد بیش‏ترى را مى‏توان در اثبات آن پیدا کرد.

حقوق عمومى و خصوصى هر یک داراى تقسیمات متعدد هستند؛ مثلاً گروهى حقوق عمومى را به حقوق اساسى، حقوق ادارى، حقوق مالى، حقوق جزا، حقوق کار و آیین دادرسى مدنى تقسیم کرده‏اند.(۳۶) و گروهى دیگر آن را به حقوق اساسى، حقوق ادارى، حقوق کیفرى و حقوق بین‏الملل عمومى تقسیم کرده‏اند.(۳۷) دلایل تفاوت در تقسیم‏هاى فوق، خود مباحث جدا و مفصلى دارد که از ذکر آن خوددارى مى‏کنیم. حقوق خصوصى نیز به حقوق مدنى، حقوق تجارت و حقوق بین‏الملل خصوصى تقسیم مى‏شود. در ضمن مقایسه‏هایى که بعداً انجام خواهیم‏داد معلوم مى‏گردد که هر یک از اقسام حقوق عمومى و خصوصى در فقه چه جایگاهى خواهند داشت.

۱ – حقوق اساسى

عمده مطالبى که در حقوق اساسى از آن بحث شده‏است و در مرحله بعد درباره آن قانون وضع مى‏شود عبارت‏اند از:(۳۸)

– مباحث حاکمیت؛

– عوامل ساختارى دولت – کشور؛ (انسان، سرزمین و قدرت سیاسى)؛

– منشأ قدرت سیاسى؛

– ماهیت رژیم سیاسى؛

– نظریه تفکیک قوا؛

– نظریه اختلاط قوا؛

– طبقه‏بندى رژیم‏هاى سیاسى؛

– قواى مقنن؛

– طریقه قانون‏گذارى؛

– شکل و ترکیب قوه مجریه؛

– قوه قضائیه و تشکیلات ادارى آن؛

– حقوق فردى و آزادى‏هاى عمومى؛

– انتخابات و همه پرسى؛

– دمکراسى و…

این فهرست، نمونه‏اى از صدها عنوانى است که در حقوق اساسى مطرح مى‏شود و حقوق‏دانان نظرات خود را نسبت به آن‏ها در کتب، رساله‏ها و جلسات علمى و تحقیقى آورده‏اند. اما سابقه تاریخى این بخش از حقوق، در فقه اسلامى به مباحث تشکیل حکومت به دست پیامبر اکرم(ص) و مسائل بعد از آن برمى‏گردد. از دیرباز درباره چگونگى انعقاد حکومت و تعیین خلیفه اجتهادات زیادى شده‏است. مسلمانان بعد از رحلت آن حضرت به دلیل همان ارتکاز و وجود سیره رسول خدا(ص) لزوم نصب خلیفه را امرى ضرورى و بدیهى مى‏دانستند. البته این سؤال که طرح مسئله خلافت در میان مباحث فقهى امرى صحیح است یا این‏که مربوط به علم کلام مى‏باشد سؤال مهمى است، و به نظر مى‏رسد اگر اصل مسئله و طریقه اثبات خلافت و ولایت هم مربوط به علم کلام باشد، مباحث بعد از آن مثل حدود اختیارات و وظایف والى على‏القاعده در فقه قابل طرح است.

مباحث حقوق اساسى خصوصاً و حقوق عمومى عموماً در میان فقهاى اهل سنت بیش‏تر مطرح شده‏است واین امر به دلیل ارتباط ایشان با حکومت بوده‏است. نیاز حکام وقت به فقها، علماى عامه را بر آن داشته‏است که از قدیم الایام در کتب خویش مباحث حقوق اساسى را تحت عناوینى هم‏چون «الاحکام السلطانیه»، «فقه الخلافه»، «نظام الحکم فى الاسلام» و… به رشته تحریر درآوردند و یا در میان ابحاث و کتب دیگر خود به مناسبت از حقوق اساسى مطالبى نگاشته و با تلاش خود غناى خاصى به این بخش از فقه اسلامى ببخشند. اما فقهاى امامیه گرچه کمتر مقالات و کتب و عناوینى خاص را به مباحث فوق‏الذکر اختصاص داده‏اند، ولى به صورت پراکنده و در لا به لاى مباحث فقهى نیز مطالب فراوانى گفته‏اند.

این مباحث در بخش‏هایى از فقه مطرح شده که در وهله اول چنین به نظر مى‏رسد که هیچ تناسبى با مباحث حقوق اساسى نداشته‏باشد؛ مثلاً در مبحث نجاسات و شمارش اقسام آن بحث از ارتداد شده‏است که امروزه در بخش حقوق فردى و آزادى‏هاى عمومى حقوق اساسى، جایگاهى ویژه دارد و یا در کتب صوم در مبحث «رؤیت هلال» از اختیارات و وظایف ولى‏فقیه سخن به میان آمده‏است یا در مباحث امر به معروف و نهى از منکر از وظایف والى و امور حسبه که از مسائل مهم حقوق عمومى است مطالبى گفته شده و نمونه‏هایى از این قبیل در کتب اجتهاد و تقلید، نماز میت، حج و مکاسب محرمه نیز دیده مى‏شود؛ گرچه در سال‏هاى اخیر این مباحث به صورت جمع‏بندى و مبوب نیز در حال نگارش است.

فهرست مطالبى که در فقه سیاسى مطرح شده‏است به صورت مختصر به شرح زیر است:

«چگونگى انعقاد امامت و خلافت»، «تولا و تبرا»، «اختیارات ولى فقیه یا خلیفه»، «نحوه انتخاب ولى‏امر»، «سقوط ولایت»، «شورا و اهمیت آن»، «بیعت و ماهیت آن»، «حقوق انسان‏ها و رعیت»، «آداب جنگ و تقسیمات آن»، «تعریف محارب و فِرَق ذمى»، «تقسیم غنایم و اموال عمومى»، «امور حسبه»، «ماهیت خلافت و امامت» و… موارد فوق بخشى از موضوعات بسیار زیادى است که هم اکنون به نام فقه سیاسى اسلام مطرح است.

رابطه حقوق اساسى و فقه

با توجه به مطالبى‏که گذشت مقایسه و بررسى رابطه بین همه عناوین طرح شده در فقه و حقوق‏اساسى کارى است بزرگ و در عین حال مشکل که از توان نگارنده و حوصله این تحقیق خارج است. ما در این‏جا تنها دو مورد از آن عناوین را ذکر و مقایسه مى‏کنیم:

نمونه اول: طبقه‏بندى رژیم‏هاى سیاسى: رژیم سیاسى عبارت است از قالب‏بندى حقوقى نهادهاى سیاسى‏(۳۹). در مباحث فقه سیاسىِ اسلام با توجه به فرهنگ قرآن و روایات، حکومت‏ها به حکومت‏الله وحکومت طاغوت، حکومت اسلام و غیر اسلام و رژیم خلافت و امامت تقسیم شده‏است، اما(۴۰) در حقوق مبانى تقسیم رژیم‏ها متفاوت است. بعضى از دیدگاه قدرت، رژیم‏ها را تقسیم کرده‏اند و بعضى از دیدگاه مالکیت و گروهى دیگر از دیدگاه احزاب و وضع اقتصادى و توسعه، رژیم‏ها را طبقه‏بندى کرده‏اند.(۴۱) البته بعضى از اقسام طرح شده در فقه و حقوق قابل جمع‏اند و یا این‏که حداقل تضادى با هم ندارند.

بررسى این اقسام و یافتن وجوه اشتراک و نقاط ضعف و قوت در دنیاى امروز براى استمرار و تحقق رژیم‏هایى که مبتنى بر دین پایه‏گذارى مى‏شوند امرى لازم و ضرورى است.

نمونه دوم: منشأ قدرت سیاسى: از مهم‏ترین ابزار هر دولت قدرت سیاسى است. حکومت‏ها با کمک قدرت سیاسى خود مى‏توانند بر گروه انسان‏ها در یک جامعه حکومت کرده و کار خود را پیش برند.

قدرت بنا به تعبیر «آندره هوریو»(۴۲) و «لوسین سفز»(۴۳) همان نیروى اراده‏اى است که نزد مسئولان فرمان‏روایى بر یک گروه انسانى وجود دارد و زمام‏داران حکومت به برکت آن مى‏توانند، از ره‏گذر صلاحیت بر کلیه قدرت‏هاى موجود در جامعه تحمیل شوند.(۴۴)

حقوق‏دانان منشأ قدرت را یا اجبار مى‏دانند یا اعتقاد، و اجبار را به فشار اجتماعى و الزام مادى و تبلیغات تقسیم کرده‏اند و در مورد اعتقاد که گاه با اجبار نیز همراه است سرچشمه آن را آداب و رسوم و خلقیات، مذهب، گذشت زمان و… مى‏دانند.

در میان حقوق‏دانان مسلمان از قدیمى‏ترین موضوعات، بحث از منشأ قدرت سیاسى بوده‏است که به صورت دو دیدگاه متفاوت خلافت و امامت عرضه شده‏است. گرچه همان گروه که نظریه امامت، یعنى نصب الهى و نشأت گرفتن قدرت از خداوند را مطرح کرده‏اند در دوران غیبت کبرا نظرات متفاوت را ابراز داشته و نقاط مشترکى با نظریه خلافت را ارائه داده‏اند. نقش مردم و رابطه آن با حاکمیت الهى و به عبارتى انفکاک و یا عدم انفکاک این دو در مشروعیت حکومت اسلامى و ایجاد قدرت سیاسى از موارد مهمى است که نظریات متعدد و مختلفى در فقه امامیه درباره آن ارائه شده‏است.(۴۵)

جمع بین حاکمیت الهى و حاکمیت مردم چنان‏که در قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران بیان شده‏است، شاید جمع بین بخشى از نظریاتى باشد که تا به حال در فقه و حقوق گفته شده‏است. به هر حال این بخش از فقه سیاسى و حقوق و بیان وجوه تمایز و اشتراک نیز از قسمت‏هاى مهمى است که تحقیق مفصلى را مى‏طلبد.

۲ – حقوق ادارى

چنان‏که قبلاً گفتیم حقوق ادارى یکى از رشته‏هاى حقوق عمومى است که درباره اشخاص حقوق ادارى، چگونگى تشکیلات ادارى و سلسله مراتب در آن‏ها، مسئولیت وزارت‏خانه‏ها و نهادها و سازمان‏ها و ادارات دولتى و… بحث مى‏کند. درباره هدف حقوق ادارى این چنین گفته‏اند:

هدف مقررات حقوق ادارى طرز اعمال خدمات عمومى در قلمرو کشور است؛ خواه این خدمات توسط دستگاه‏هاى دولتى صورت گیرد خواه توسط مؤسسات خصوصى مانند انجمن‏هاى علمى و نیکوکارى خصوصى. دولت مرکب از چند شخص حقوقى حقوق عمومى است. روابط این اشخاص حقوقى با افراد جامعه، موضوع بحث حقوق ادارى است.(۴۶)

از مطالب فوق معلوم مى‏شود که نهادهاى قانون‏گذارى در جامعه براى اداره اشخاص حقوقى قانون وضع مى‏نماید، اما این بدان معنا نیست که این قواعد حقوقى مشخصات دیگر قواعد حقوقى را به طور کامل دارا باشد، چنان‏که گفته شده‏است مقررات داخلى ادارات مانند بخشنامه‏ها جنبه حقوقى ندارند. موضوعاتى که در حقوق ادارى مورد بحث قرار گرفته و درباره آن‏ها قانون‏گذارى مى‏شود عبارت‏اند از:

۱ – سازمان‏هاى ادارى کشور و چگونگى آن‏ها و تقسیمات مربوط؛

۲ – وظایف سازمان‏ها؛

۳ – ابزار اجراى کارهاى ادارى مثل کارمندان، اموال ادارى و استخدام؛

۴ – دعاوى ادارى.

قواعد و قوانین و راه حل‏هاى حقوق ادارى بنا به نظریه تفکیک حقوق عمومى از حقوق خصوصى با هم تفاوت دارند که این اختلافات خود از مباحث اساسى حقوق ادارى است. در کشورهایى که تفکر حقوق خصوصى حاکم است حتى اگر آن کشور تابع نظام رومى – ژرمنى باشد استفاده از متد و روش‏هاى حقوق خصوصى در حقوق عمومى امرى معمول و متداول است و بین قراردادهاى دولتى و خصوصى فرق چندانى گذاشته نمى‏شود؛ مثلاً دولت در این‏گونه کشورها براى استخدام کارمندان به قراردادهاى حقوق خصوصى متوسل مى‏شود و براى تحمیل بعضى از نظریات خود از شروط ضمن عقد استفاده مى‏کند.

این تفکر را مى‏توان در برهه‏اى از انقلاب اسلامى مشاهده کرد که منجر به طرح مباحث حدود اختیارات ولى‏فقیه گردید که در واقع بیان حدود اختیارات دولت اسلامى است. در کشورهایى که تفکر حقوق عمومى و حاکمیت دولت جا افتاده‏است اساساً طرح این‏گونه مسائل به صورت دیگرى است؛ یعنى شیوه‏هاى حقوق عمومى از خصوصى جداست، البته نه بدان معنا که تجاوزى به حقوق خصوصى شده‏باشد.

رابطه حقوق ادارى و فقه

چون موارد و مسائل حقوق ادارى اکثراً – البته نه همه آن – بحث از قوانین شکلى و اجرایى است و تابع تقسیمات ادارى و کشورى هر منطقه مى‏باشد طرح بسیارى از مسائل حقوق ادارى در فقه بعید به نظر مى‏رسد؛ یعنى اساساً از مسائل فقهى شمرده نمى‏شود، گرچه در بعضى از کتب فقه سیاسى مواردى چون وظایف مستخدمین دولت، نصب و عزل امرا و وزرا مطرح شده‏است، ولى چنان‏که در آینده در مبحث قوانین شکلى خواهیم گفت این‏گونه مباحث جز در پاره‏اى از موارد به دلایلى خارج از مباحث فقهى است، یا آن‏چه در قدیم به عنوان امور حسبه مطرح و محتسب متکفل اجراى آن امور بوده‏است، گرچه تعریف و شرایط آن در کتب فقهى آمده و بسیارى از آن موارد قابل طرح و بررسى در حقوق ادارى است، ولى چون حقوق ادارى در جهان امروز با توجه به پیش‏رفت‏هاى اقتصادى، اجتماعى و سیاسى جوامع و پیچیدگى ناشى از آن ناگزیر به استفاده از علومى هم‏چون علوم ادارى و مدیریت دولتى شده‏است که بعضاً بر شیوه‏هایى صرفاً علمى مبتنى است در نتیجه میدان مقایسه این دو بسیار محدود مى‏شود.

به طور کلى، مباحث امور حسبه در فقه اسلامى از جهاتى مربوط به حقوق‏اساسى و از جهاتى مربوط به حقوق ادارى است و از نقاط مهم مقایسه فقه و حقوق در این بخش به شمار مى‏آید. از نقاط دیگر، بحث اموال دولت و معاملات دولتى است که مشروعیت این معاملات و طرق آن به نحوى که از مقررات فقهى و چهارچوب شرع خارج نشود، مى‏تواند در فقه طرح و جمع‏بندى گردد.

علاوه بر آن، نقش فقه در همه موارد حقوق ادارى به عنوان محکى براى تعیین مخالفت با شرع کارساز است که البته در این صورت این نقش فقه قابل تسرى در همه ابواب حقوقى است؛ مثلاً اگر براى استان‏داران و فرمان‏داران نحوه‏اى از اعمال ولایت را قائل باشیم به دلیل عدم جعل ولایت کافر بر مسلم، بر طبق فقه اسلامى مسلمان بودن را از شرایط والیان قرار مى‏دهیم. یا بر طبق قاعده «لاضرر و لاضرار فى الاسلام» اگر شهردارى‏ها براى طرح‏هاى جامع شهرستان‏ها و اجراى آن مجبور به تخریب املاک خصوصى افراد باشند، موظف‏اند جبران خسارت کنند و یا در جایى‏که حقوق اسلامى حاکم‏است مى‏توان رعایت‏قبله‏درساختمان‏سازى و حرمت مجسمه‏سازى را به عنوان یک واجب فقهى در دستور کار پیمان کاران دولتى یا خصوصى قرار داد که وظایف آن‏ها تا حدودى در حقوق‏ادارى مطرح مى‏شود.

در نتیجه مى‏توان گفت: رابطه حقوق ادارى با فقه به سه صورت قابل تصور است:

۱ – در پاره‏اى از مسائل و موضوعاتِ حقوق ادارى، هیچ ارتباطى بین فقه موجود و حقوق نیست؛ چه این گونه حقوق خود در آن زمینه‏ها از علومى کاربردى مثل مدیریت استفاده مى‏کند که با تنوع و پیچیدگى سازمان‏هاى ادارى دولتى و خصوصى تغییر مى‏پذیرد و فقه نسبت به آن احکام شکلى تقریباً لابشرط است.

۲ – در بخش دیگرى از مباحث و مسائل حقوق ادارى، آراى فقهى به عنوان محک و معیارى است که مى‏توان از آن براى تطابق قانون با شرع استفاده کرد.

۳ – بخشى دیگر از مباحث حقوق ادارى را مى‏توان رأساً از فقه استخراج کرد و فقه به عنوان مصدرى مهم و درجه اول مى‏تواند کاربرد داشته‏باشد.

البته باید توجه داشت این مقایسه سه گانه صرفاً یک مقایسه ثبوتى و علمى محض است؛ یعنى همان چیزى که ما در این فصل از مقایسه فقه و حقوق به دنبال آن هستیم و گرنه از دیدگاه خارجى و اثباتى باید دید هر کشور اسلامى در قانون اساسى خویش چه شأنى را براى احکام دینى در نظر گرفته و این نکته در کل این تحقیق قابل ملاحظه است.

۳ – حقوق کار

همراه با پیش‏رفت‏هاى صنعتى در دو قرن اخیر و استخدام میلیون‏ها کارگر در کارخانه‏هاى مختلف، التزام به قراردادهاى ناشى از قوانین مدنى و عناوینى چون اجاره و غیره براى تنظیم روابط کارگر و کارفرما نه تنها کافى و جامع نبود بلکه در برخى موارد غیر منصفانه به نظر مى‏رسید، لذا بنا به مقتضیات و شرایط زمان، حقوق جدیدى به نام حقوق کار به وجود آمد. در تعریف حقوق کار بنا بر دیدگاه‏هاى اجتماعى و اقتصادى مختلف نظریات متفاوت ارائه شده‏است. شاید تعریف زیر که سال‏ها پیش از سوى «پل دوران» استاد فقید حقوق کار فرانسه که فارغ از ملاحظات اقتصادى و دیدگاه‏هاى اجتماعى و تنها با تکیه بر جنبه حقوقى موضوع بیان شده‏است از تعریف‏هاى دیگر مناسب‏تر باشد. برابر این تعریف:

حقوق کار بر همه روابط حقوقى ناشى از انجام کار براى دیگرى حاکم است‏مشروط بر این که اجراى کار باتبعیت یک طرف نسبت به طرف دیگر همراه باشد.(۴۷)

در این‏که آیا حقوق کار جزء حقوق عمومى است یا خصوصى و یا حقوق مختلطى از این دو، اختلاف نظر وجود دارد. ولى چون ما نقش دولت را در حقوق کار به عنوان یک رکن اساسى تلقى کرده و همین را منشأ جدایى آن از حقوق مدنى مى‏دانیم، به تبع بسیارى از حقوق‏دانان موجود حقوق کار را جزء حقوق عمومى مى‏دانیم و به دلیل همین خصیصه عمومى است که در فقه، مخصوصاً فقه امامیه، روى آن کار نشده‏است.

نامأنوس بودن بعضى از مفاهیم حقوقى در حقوق کار بود که سبب شد عده‏اى از فقها در تصویب قانون کار جمهورى اسلامى ایران با ابراز مخالفت‏هایى آن را مخالف با شرع تلقى کنند.

به عبارت روشن‏تر، (شوراى نگهبان) در استمرار این فکر که رابطه کارگر و کارفرما یک رابطه قراردادى است مواد مختلف قانون را که متضمن الزام کارفرما به اجراى آن بود، مورد ایراد قرار داده‏بود.(۴۸)

لذا سعى مى‏شد هم‏چنان‏که در مباحث حقوق ادارى گذشت قانون کار به صورت شرط ضمن عقد اجرا و اعمال گردد؛ یعنى دولت در قبال ارائه خدماتى مثل آب، برق، گاز، جاده، تسهیلات بانکى و … شروط الزامى را مقرر بدارد. در نهایت این قانون به تصویب رسید که توضیح آن گرچه خالى از فائده نیست، ولى چون مربوط به موضوع مورد بحث نمى‏باشد از ذکر آن خوددارى مى‏کنیم .

رابطه حقوق کار و فقه

به نظر مى‏رسد رابطه فقه و حقوق در این بخش از حقوق به صورت زیر باشد:

۱ – پاره‏اى از موارد طرح شده در حقوق کار فى حد نفسه مربوط به فقه و حقوق نمى‏باشد، بلکه ورود آن در حقوق و قانون‏گذارى درباره آن‏ها به کمک علوم دیگر صورت پذیرفته‏است، که همین عمل براى فقه هم امکان دارد؛ مثلاً تعریف بعضى از مفاهیم و تحدید آن‏ها چون مؤسسه، کارخانه، کارگاه، کارگر، کارفرما و … در جاى جاى حقوق کار مورد نیاز است و سعى شده تعاریف دقیق و ضابطه‏مندى ارائه شود، گرچه امثال موارد فوق اولاً و بالذات مربوط به حقوق نیست ولى ثانیاً و بالعرض مانند هر علم دیگرى که در تنقیح موضوعات خود به علوم دیگر نیاز دارد این مسائل وارد حقوق شده و جاى آن در فقه خالى است، هر چند در بعضى از زمینه‏ها موارد مشابهى بین حقوق کار و مباحث «کتاب الاجاره» وجود دارد.

۲ – پاره‏اى از قواعد موجود در حقوق کار مثل جبران خسارت، ایفاى تعهد، اصل حاکمیت اراده و … جزء همان دسته از قواعد مشترکى است که در قرون اخیر فلاسفه حقوق فطرى و مکتب حقوق طبیعى آن‏ها را دسته‏بندى کرده‏اند.(۴۹)

این قواعد در فقه نیز موجود است و فقها در مورد هر یک از آن‏ها به تفصیل سخن رانده‏اند. اگر گفته شود این قواعد اختصاص به فقه ندارد و لازمه هر نظام حقوقى است و به اصطلاح این امور الفباى هر نظام حقوقى است، به نظر نگارنده این قضاوت قدرى عجولانه است؛ زیرا اولاً، این امر نشانه قدرت و استحکام نظام فقهى است و ثانیاً، دقت فقها و تفصیل هر یک از آن قواعد به دست ایشان، مجموعه‏اى عظیم را فراهم کرده که از زوایاى مختلف نکات مهمى را بررسى کرده‏اند و حقوق کار نیز بدان گستردگى یا در آن زمینه‏ها وارد نشده‏است یا اگر وارد شده به هر حال فقه در آن زمینه دست کمى از حقوق ندارد، لذا جداى از نگرش فردگرایانه فقها در این مباحث و طرف‏دارى خواسته یا ناخواسته ایشان از مکتب اصالت فرد، این قسمت از فقه و حقوق داراى محورهاى مشترک زیادى هستند.

۳ – چنان‏که در توضیح حقوق کار گفتیم، این بخش از حقوق ارتباط محکم‏ترى با دولت و حکومت دارد و طرف‏داران مکاتب اصالت جامعه در حقوق هر چه بیش‏تر خواستار ورود نظریات حکومتى در حقوق کار بوده‏اند و برخلاف مکتب اصالت فرد و حقوق طبیعى به اصل حاکمیت اراده چندان وقعى نمى‏نهند. بنابراین حقوق کار بخش عظیمى از پیش‏رفت خود را مرهون دولت و حکومت است و همین امر باعث شده تا مسائلى که فقه به عنوان احکام اولیه و ثانویه بدان نظر دارد جواب‏گوى مشکلات حقوق کار نباشد و باید از دریچه احکام حکومتى بدان نگریسته شود.

به هر حال این بخش از حقوق کار را مى‏توان با احکام حکومتى مقایسه کرد که در فقه از آن سخن به میان آمده‏است. البته در این مقایسه، هم‏سنجى بین دو واقعیت خارجى وابسته به حکومت صورت مى‏گیرد که چندان ربطى به علم فقه و علم حقوق در مرحله نظریه‏پردازى ندارد، بلکه مربوط به مرحله تقنین فقه و اجراى آن مى‏باشد که در بخش‏هاى آینده، بحث خواهد شد.

۴ – حقوق مدنى

حقوق مدنى شامل روابط مالى و خانوادگى افراد یک جامعه با یک‏دیگر است.

حقوق مدنى ابتدا شامل تمام رشته‏هاى خصوصى بوده‏است ولى به تدریج در روابط پاره‏اى از مردم تحولاتى به وجود آمد که ممکن نبود همه آن‏ها را تابع قواعد مدنى قرار داد؛ یعنى رعایت مصالح عموم ایجاب کرد که براى این‏گونه روابط قواعدى خاص وضع شود.(۵۰)

چنان‏که مى‏توان حقوق کار یا صنعت و حقوق تجارت را از موارد جدا شده از حقوق مدنى دانست. فهرست مختصرى از عناوینى که در حقوق مدنى بحث مى‏شود و در مرحله بعد به صورت مواد قانونى درمى‏آید عبارت‏اند از:

– اموال و تقسیم آن به منقول و غیر منقول؛

– مالکیت؛

– حق انتفاع، حق ارتفاق و … ؛

– اسباب تملک؛

– مباحث عقود و ایقاعات؛

– تعهدات؛

– شرایط متعاملین و فسخ یا انفساخ معامله؛

– قواعد عمومى معاملات و قراردادها؛

– مباحث ضمان، غصب، اتلاف و … ؛

– مزارعه، مضاربه، جعاله، شرکت، ودیعه و …؛

– مباحث احوال شخصیه امثال نکاح و طلاق، تابعیت و ….

موارد فوق تنها گوشه‏اى از صدها عناوینى است که در حقوق مدنى مورد بحث قرار گرفته و نظام‏هاى حقوقى با توجه به منابع و متدلوژى و مبانى خاص خود نظریاتى مفصل و گسترده‏اى را در این بخش از حقوق فراهم آورده‏اند.

رابطه حقوق مدنى و فقه

در میان همه بخش‏ها و ابواب حقوق مى‏توان گفت: «حقوق مدنى» در هر کشور و نظام حقوقى بیش‏ترین رابطه و هم‏آهنگى را با شرایع الهى و دستورهاى آسمانى داشته‏است؛ چه اگر قرار باشد دین براى ارتباطات اجتماعى مردم داراى دستور و قانون باشد اولین صحنه بروز و ظهور آن تنظیم همین روابط شخصى است که نمودِ قوى آن در حقوق مدنى است و نقطه عطف و حساس آن در میان ابحاث حقوق مدنى، مباحث احوال شخصیه مى‏باشد که جایگاه ویژه‏اى در اثرپذیرى از شرایع الهى داشته‏است.

در کشورهاى اسلامى حتى در آن‏جایى که کم‏ترین توجه به فقه به عنوان یک منبع قانون‏گذارى شده‏است، در مباحث حقوق مدنى، فقه جایگاه مهم خود را حفظ کرده و قانون‏گذاران ناچار بوده‏اند حداقل در مسائلى مثل نکاح، طلاق و نسب دستورهاى فقهى را رعایت کنند. اگر چه در بعضى از کشورها مباحث حقوق مدنى و قانون مدنى کلاً مأخوذ از آرا و نظریات فقهى است و شاید بتوان گفت بیش‏ترین تواضع و ادب و احترامى که حقوق دانان به فقه اسلامى داشته‏اند معطوف به همین بخش از فقه بوده و به عنوان ذخیره‏اى عظیم براى قواعد حقوقى بدان نگریسته شده است.

علاوه بر مباحث دقیق فقهى که فقها در این قسمت از فقه مطرح کرده‏اند مباحث اصولى نیز که زمینه و مبناى دقیق استنباطات فقهى را فراهم مى‏آورد، جاى تفصیل و توضیح جداگانه دارد. مباحث احکام وضعیه چون سبب، شرط، مانع، صحت و فساد و مباحث اصول عملیه و ادله لفظیه و صدها عنوان دیگر که علم اصول را به وجود آورده غناى عظیمى به مباحث معاملات و احوال شخصیه در فقه داده‏است. براى نمونه مباحث شبهه موضوعى و حکمى و شبهه مفهومى و مصداقى که از دقیق‏ترین مباحث اصول فقه است به نحوى به بحث گذارده شده‏است که به راحتى مى‏توان با کمک آن‏ها، بسیارى از مجهولات حقوقى را شناخت و حکم صحیح آن را استنباط کرد.

نویسنده کتاب مکتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام ضمن شمارش و توضیح شبهه مفهومى، شبهه مصداقى، شبهه موضوعى، شبهه حکمى، شک در شرطیت، شک در تحقق سبب، شک سببى و مسببى، شک در تابع و شک در متبوع و شک در تخییر بدوى و استمرارى و استناد به کتب فقهى و گفتار فقها در نهایت اظهارمى‏دارد:

چنان‏که مى‏بینید هیچ سیستم حقوقى و هیچ حقوق‏دانى بى‏نیاز از دانستن این مسائل در کارهاى جارى خود نیست، آن‏که این مسائل را نمى‏داند چاره‏اى جز اقرار به نقص خود ندارد.(۵۱)

براى روشن شدن رابطه فقه با مباحث حقوق مدنى و معرفى زحمات فقها در این بخش، مى‏توان از تقسیمات عقود به عقود معینه و غیرمعینه را نام برد. در مورد فقهاى امامیّه که صلح را جزء عقود بى‏نام شمرده و در نتیجه آن را بدون نیاز به مبررّى به عنوان عقد مستقل دانسته‏اند، گفته شده‏است:

گذشت زمان و تاریخ حقوق ملت‏ها نمایش‏گر اصالت فکر حقوقى امامیه در مورد عقود بى‏نام است. بى‏جهت نیست که آنان عقد صلح را به نام‏هاى سیدالعقود و سید الاحکام نامیده‏اند و با این نام‏گذارى خواسته‏اند کمال توجه خود را به ارزش مکتب حقوقى خود نشان دهند.(۵۲)

مبحث تعهدات از موارد دیگر فقهى است که در حقوق مدنى جایگاه مهمى دارد. با این که در فقه امامیه نظریه تعهدات پذیرفته شده‏است ولى بین امامیه وفقهاى اهل سنّت در این زمینه اختلاف نظر وجود دارد و گفته‏اند:

اختلاف دو مکتب فقهى امامیه و اهل‏سنت در تعهدات، جالب‏ترین صحنه مطالعه این دو مکتب است… تمام کتبى که مؤلفان خارجى حقوق تطبیقى و سایر نویسندگان خارجى تاکنون درباره حقوق اسلام مخصوصاً فقه امامیه نوشته‏اند از نظر علمى نه تنها ارزش مطالعه را ندارد، گمراه کننده هم به‏نظرمى‏رسد.(۵۳)

این گفتار نشان مى‏دهد مباحث فقهى در نظام حقوقى اسلام داراى آن‏چنان لطافت و ظرافت و پیچیدگى مخصوص به خود است که به آسانى قابل دسترسى براى همه نیست و این خود حکایت از یک نظام حقوقى قوى مى‏نماید. مباحث عمیق فقهى و استفاده از علم اصول به صورت گسترده در فقه و به کار گیرى قواعد فقهى – که خود تفصیل جداگانه دارد – و نحوه استدلال به آن‏ها، زوایاى دیگرى از گستردگى مرحله نظریه‏پردازى در این بخش از فقه را به ما نشان مى‏دهد. قواعدى چون «لاضرر و لاضرار فى الاسلام»، قاعده «ید»، قاعده «سوق مسلمین»، قاعده «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»، قاعده «تسلیط»، قاعده «لزوم»، قاعده «ابراء» و بسیارى دیگر از قواعد فقهى در مباحث معاملات فقه مطرح است و هر کدام از این قواعد هم‏چون علم اصول ابزارى در دست فقیه براى استنباط مى‏باشد؛ مثلاً در قانون مدنى ایران آمده‏است:(۵۴)

هر گاه کسى به بیع فاسد مالى را قبض کند باید آن را به صاحبش رد کند، اگر تلف یا ناقص شود ضامن عین و منافع آن خواهد بود.

این ماده قانونى مستنبط از قاعده «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» مى‏باشد که حقوق‏دان در توضیح این ماده ناچار است این قاعده را مطرح کرده و درباره آن بحث کند. از قواعد دیگر قاعده نفى عسر و حرج است که منشأ استخراج بعضى از قوانین مدنى مى‏باشد، چنان‏که گفته‏اند:

با استقرا در قوانین و مقررات ایران مى‏بینیم که در برخى موارد مفاد قاعده نفى عسر و حرج مورد استفاده قانون‏گذار قرار گرفته‏است که مى‏توان مورد طلاق و یا روابط استیجارى مالک و مستأجر در شرایطى خاص را، از جمله مصادیق بارز آن ذکر کرد.(۵۵)

نتیجه آن‏که، فقه و حقوق اسلامى و غیر اسلامى در این بخش داراى‏نقاطمشترک فراوان هستند و بسیارى از قواعد موجود در حقوق مدنى کشورهاى اسلامى از فقه گرفته شده است.

۵ – آیین دادرسى مدنى و فقه

گروهى این بخش از حقوق را مربوط به حقوق عمومى مى‏دانند و شاید با توجه به این‏که تشکیلات قضایى از ارکان دولت است و تمیز حق و باطل از وظایف دولت شمرده شده، بهتر باشد در زمره حقوق عمومى مورد بحث قرار گیرد، ولى آن‏چه در این‏جا براى ما مهم است تعریف آن و مقایسه‏اش با فقه است. در تعریف آیین دادرسى مدنى گفته‏اند:

آیین دادرسى مدنى رشته‏اى از حقوق داخلى هر ملت است که از سازمان‏هاى قضایى و قواعد راجع به دعاوى مدنى بحث مى‏کند.(۵۶)

مباحثى که در آیین دادرسى مدنى مطرح مى‏شود عبارت‏اند از:

– انواع دادگاه‏ها و تشکیلات آن‏ها؛

– وکالت در دعاوى؛

– طریقه طرح دعوى و مراحل رسیدگى به آن؛

– تنظیم دادخواست و شروع به دادرسى؛

– کیفیت جلسه دادرسى؛

– طریقه صدور رأى و حکم؛

– ادله اثبات دعوا مثل اقرار؛

– هزینه دادرسى؛

و صدها مسئله و موضوع دیگر.

از آن‏جا که آیین دادرسى مدنى در مجموع، مقدمات اجراى احکام را فراهم مى‏آورد و بیش‏تر از قوانین شکلى (یعنى قوانین مربوط به منازعات از جهت رسیدگى و اثبات وقایع حقوقى) بحث مى‏کند ما در بخش چهارم هنگام بحث از احکام شکلى و ماهوى تفصیل مطالب را موقع مقایسه با فقه ارائه خواهیم داد و در این‏جا از توضیح بیش‏تر و مقایسه آن صرف‏نظر مى‏نماییم.

۶ – حقوق تجارت

حقوق تجارت را چنین تعریف کرده‏اند:

حقوق تجارت مجموع قواعدى است که بر روابط تجار و اعمال تجارى حکومت مى‏کند. گفته شده‏است که ساده‏تر کردن تشریفات مربوط به امور تجارى و ایجاد حس اعتماد بین بازرگانان، موجب شد که حقوق تجارت رشته مستقلى شود و قواعد آن از حقوق مدنى جدا گردد.(۵۷)

ریشه قواعد حقوقى در حقوق تجارت برگرفته از حقوق مدنى مى‏باشد، ولى به دلیل پیش‏رفت‏هاى اقتصادى، معاملات اقتصادى بزرگ و پیچیده، ایجاد مؤسسات و شرکت‏هاى بزرگ تجارى، حمل و نقل کالاها از نقاط دوردست، مشاهده شده که تنها استفاده از شیوه‏هاى موجود در حقوق مدنى کافى نیست و به تدریج حقوق تجارت به‏وجود آمد.

رابطه حقوق تجارت و فقه

به صورت خلاصه در مقایسه بین این رشته از حقوق و فقه مى‏توان گفت:

۱ – عمل تجارى از نظر ماهوى هیچ امتیازى بر اعمال مدنى ندارد؛ مثلاً ماهیت قرارداد خرید و فروش که به منظور سود بین دو تاجر بسته مى‏شود چیزى جز عقد بیع نیست یا قرارداد حمل و نقل ماهیتى خارج از اجاره اشیا ندارد.(۵۸)

بنابراین، تمام مطالبى که در قسمت حقوق مدنى و گستردگى استدلال‏هاى فقهى در آن بخش گفتیم در این‏جا نیز جارى است. فقیه مى‏تواند با دقت نظر، پیچیدگى معاملات موجود را بر عقود مختلف فقه یا عقود جدیدى که مخالفت با شرع ندارد تطبیق دهد و حتى راه حل‏هاى جدید عرضه کند، گرچه در این زمینه هنوز گستردگى در فقه را نمى‏بینیم.

۲ – بعضى از تعاریف موجود در حقوق تجارت مانند تعریف شرکت‏هاى تجارتى و انواع و اقسام آن مانند شرکت سهامى، تضامنى، سهامى خاص و عام و … از نکات ممتاز حقوق نسبت به فقه است و فقه چندان به این مسائل، که در دید عام و کلى‏ترى مباحث اشخاص حقوقى مى‏باشد نپرداخته‏است، هم‏چنان که مالکیت اشخاص حقوقى هنوز هم از دیدگاه فقها، امرى مورد بحث و اختلاف است.

۳ – بخش دیگرى از مسائل و موارد حقوق تجارت قوانین شکلى و اثباتى است که چون به نحوه اجراى احکام و قوانین ماهوى مربوط است در فقه عموماً درباره آن بحث‏نشده‏است و شاید هم این دسته از قوانین متغیر و مربوط به شرایط خاص زمان و مکان است که مربوط به مرحله اجرا است و ارتباطى با فقه و فقیه ندارد که‏توضیح آن در بخش چهارم خواهد آمد و موضع فقه را در قبال احکام شکلى بیان‏خواهیم کرد.

۴ – ممکن است گفته شود قوانین مربوط به چک و برات و سفته نیز از نظر ماهوى چندان دور از قوانین حواله و ضمان در فقه نیست؛ به عنوان مثال مسئولیت تضامنى ظهرنویسان در اسناد تجارى را مى‏توان با مسائل ضمان در فقه شیعى (ضمان ایادى متعاقبه) یا ضمان تضامنى به نظر اهل‏سنت مقایسه کرد.

۷ – حقوق جزا

در تعریف حقوق جزا گفته‏اند:

حقوق جزا یا حقوق جنایى مجموع قواعدى است‏که بر نحوه مجازات اشخاص از طرف دولت حکومت مى‏کند… منتها باید دانست که در حقوق جزا تنها سخن از جرایم ضد حکومت یا حقوق عمومى نیست، بلکه بسیارى قواعد آن از حقوق خصوصى اشخاص در برابر یک‏دیگر حمایت مى‏کند، مانند جرایم مربوط به سرقت و کلاه‏بردارى و … .(۵۹)

بخشى از مسائلى که در حقوق جزا مورد بحث و بررسى است عبارت‏اند از:

– تعریف جرایم و تقسیم‏بندى آن‏ها؛

– تعریف مجازات و تقسیم‏بندى آن‏ها؛

– نحوه مجازات؛

– ادله اثبات دعوا؛

– شرایط تحقق جرم؛

– نحوه رسیدگى به شکایات و جرایم؛

– تقسیم دادگاه‏هاى جنایى و کیفرى؛

– جرم شناسى؛

و ده‏ها عنوان و موضوع متنوع دیگر.

تنوع مباحث در حقوق جزا سبب شده است تا این رشته از حقوق خود داراى تقسیمات دیگرى شود که از ذکر آن‏ها خوددارى مى‏کنیم.

رابطه حقوق جزا و فقه

در فقه اسلامى مباحث فراوانى در کتاب قضا و کتاب حدود و قصاص، مباحث تعزیرات و کتاب شهادات و اقرار آمده‏است که در مجموع براى کشورهاى اسلامى قوانین جزاى اسلامى را فراهم آورده‏است. گستردگى قوانین جزایى در اسلام منجر به این شده‏است که دیگر نظام‏هاى حقوقى مواضع متفاوت در قبال این بخش از احکام فقهى داشته‏باشند. توجه به نکات ذیل مفهوم این رابطه را بهتر روشن مى‏کند:

الف – در فقه اسلامى که از کتاب و سنت گرفته شده‏است برخى از اعمالى که ازنظر این مکتب حقوقى جرم محسوب مى‏شود، ممکن است در دیگر نظام‏هاى حقوقى جرم نباشد. چنان‏که مجازات‏هاى مطرح شده در فقه نیز همین حالت را دارد.

ب – در مباحث حقوق جزایى در فقه اسلام به طور کلى مصالح اجتماعى مقدم بر مصلحت فردى است.

ج – کیفیت مجازات‏ها و طریقه رسیدگى به دعاوى از احکام شکلى مى‏باشد که قابل تغییر و تبدل است، گرچه این مطلب چنان‏که بعداً خواهد آمد کلیت ندارد؛ یعنى بعضى از احکام شکلى و اثباتى در فقه اسلامى آمیختگى عجیبى با قوانین ماهوى آن دارند، ولى این آمیختگى بدان معنا نیست که بتوان یک آیین دادرسى خاص و از همه جهت کامل از فقه استنباط کرد. البته مباحث دیگرى نیز در این‏جا قابل طرح است که بعضى از موارد آن را در بخش‏هاى سوم و چهارم خواهیم آورد.

۸ – حقوق بین‏الملل عمومى

حقوق بین‏الملل عمومى‏۱ رشته‏اى از علم حقوق است که از روابط دو یا چند دولت بحث مى‏کند. اصطلاحات حقوق عام خارجى، حقوق عام ملل، حقوق دولى عام، هم در همین معنا به کار رفته‏است که فقط اصطلاحات اخیر را مى‏توان رسا دانست.(۶۰)

موضوعات طرح شده در این رشته از حقوق عبارت‏اند از:

– مسائل مربوط به اساسنامه سازمان ملل متحد؛

– تعریف اختلافات بین‏المللى؛

– معاهدات بین‏المللى؛

– داورى‏هاى بین‏المللى؛

– دادگسترى‏هاى بین‏المللى؛

– راه حل‏هاى دیپلماتیک؛

– حقوق دریاها که خود داراى طول و تفصیل بسیار پیچیده و گسترده است؛

– مرزهاى جغرافیایى کشورها؛

– سازمان‏هاى بین‏المللى (اعم از منطقه‏اى و جهانى) مثل سازمان کنفرانس اسلامى، سازمان کشورهاى غیر متعهد، سازمان کشورهاى صادرکننده نفت اُپک و صدها سازمان دیگر.

رابطه حقوق بین الملل عمومى و فقه

چنان‏که ملاحظه شد حقوق بین‏الملل نیز از تنوع و پیچیدگى خاص برخوردار است و هم اکنون نیز روز به روز در حال گسترش و تکامل است. کتبى درباره حقوق بین‏الملل در اسلام نوشته شده‏است و در آن کتب کم و بیش نویسندگان سعى کرده‏اند اثبات نمایند که فقه اسلامى نیز در این بخش از حقوق مطالب و نظریاتى دارد. با این که این بحث جاى تحقیق بیش‏تر و مفصل‏ترى دارد اما با بیان چند نکته، مقایسه این دو را به پایان مى‏بریم:

الف – مواردى از حقوق بین‏الملل مربوط به قوانین شکلى است که بعداً به صورت مستقل خواهد آمد.

ب – پاره‏اى از قواعد که در حقوق بین‏الملل کاربرد دارد مربوط به قواعد مشترک و عامى است که تقریباً همه نظام‏هاى حقوقى آن را قبول دارند این قواعد همان‏هایى است که در اصطلاح سن توماس داکن‏(۶۱) قواعد مشترک نامیده مى‏شود؛ اصولى که به حکم ذوق سلیم و عقل، لازمه احترام به شخصیت انسان تلقى شده و لزوم محترم دانستن حیات و آزادى و شرافت دیگران از مهم‏ترین آن‏ها است.(۶۲)

اگر منظور از وجود قواعد حقوق بین‏الملل در فقه اسلامى قواعد مشترک فوق باشد – هم چنان‏که در مباحث عرف و عقل و موارد مختلف این تحقیق خواهیم گفت – نه تنها در فقه اسلامى همه این قواعد رعایت شده‏است بلکه قواعدى چون ایفاى به عقد و عهد، جبران خسارت، عدم تعدى به حقوق دیگران و … نیز در فقه جایگاه خاصى دارد.

ج – تشکیل حکومت به‏دست پیامبر اکرم(ص) در منطقه حجاز به طور طبیعى مسائلى را به وجود آورد که از جمله آن‏ها بستن پیمان‏ها و معاهدات با دیگر طوایف و قبایل غیر مسلمان و کشورهاى اسلامى، پذیرش و فرستادن سفیر به دیگر سرزمین‏ها و گرفتن و آزاد کردن اسیر طبق ضوابط خاص مى‏باشد. نمونه این کارها در زمان خلفا به دلیل گستردگى منطقه حکومت اسلامى به نحو چشم‏گیرى رشد یافت و مجموعه‏اى از قوانین را براى حکومت اسلامى فراهم کرد.

به نظر مى‏رسد اتفاق فوق با این سخن که در فقه، مسائل حقوق بین‏الملل وجود دارد مقدارى متفاوت باشد؛ به عبارت روشن‏تر، باید توجه داشت که فقه در زمان وجود حکومت اسلامى خصوصاً در محدوده مسائل جزایى، بین‏المللى و نهادها و تشکیلات داخلى با فقه در غیر زمان حکومت تفاوت اساسى دارد، حال چه مقدار از آن‏چه را در زمان وجود حکومت تدوین گشته است مى‏توان نام فقه بر آن گذاشت مطلب دیگرى است که باید در فصل مربوط به اجراى فقه و حقوق از آن سخن گفت، ضمن آن‏که نباید نکته‏اى را که در قسمت «ب» گفتیم از نظر دور داشت.

---

۱. ابوالقاسم گرجى، میزگرد علم حقوق – اوضاع کنونى و راهبردها (مجله دانشگاه انقلاب، ش ۱۰۵، ص‏۲۳).

۲. مائده(۵) آیه ۴۴.

۳. همان، آیه ۴۵.

۴. همان، آیه ۴۷.

۵. قدما در دیباچه کتاب خویش هشت امر را به عنوان رئوس ثمانیه متذکر شده و فواید هر یک را شرح مى‏دادند که عبارت‏اند از: غرض و غایت علم، تعریف علم، موضوع علم، منفعت علم، عنوان یا فهرست، بیان مرتبه علم، نام مؤلف و انحاى تعلیمیه.

۶. جمال الدین عاملى، معالم الدین، ص‏۲۷.

۷. ابوالقاسم گرجى، میزگرد علم حقوق – اوضاع کنونى و راهبردها (مجله دانشگاه انقلاب، ش ۱۰۵، ص‏۲۳).

۸. محمّد باقر صدر، المعالم الجدیده للاصول، ص ۹۹.

۹. مسلک حق الطاعه بدان معناست که عقلاً لازم است در تمام شئون، حتى در تکالیف ظنیه رعایت احترام و حرمت مولا بشود (ر.ک: محمدباقر صدر، دروس فى علم الاصول، الحقله الثانیه، ص ۳۵ و ۴۶).

۱۰. همان، ص ۱۷.

۱۱ .Legal persons .

۱۲ .Natural persons .

۱۳. رضا علومى، کلیات حقوق، ص‏۲۵.

۱۴. محمدعالیخانى، حقوق اساسى، ص ۱۲.

۱۵. ابوالقاسم گرجى، میزگرد علم حقوق – اوضاع کنونى و راهبردها (مجله دانشگاه انقلاب، ش ۱۰۵، ص‏۲۳).

۱۶. شهید اول، القواعد و الفوائد، ص‏۳۰.

۱۷. ر.ک: غزالى، احیاء العلوم، ج‏۱، ص‏۳.

۱۸. محمد فاروق نبهان، المدخل للتشریع الاسلامى، ص‏۳۴ به بعد.

۱۹. ر.ک : محمدباقر صدر، الفتاوى الواضحه، ص‏۱۳۲.

۲۰ .German – Romom .

۲۱ .Commonlaw .

۲۲ .Prirate law .

۲۳ .Public law .

۲۴ .Constitutional law .

۲۵ .Administrative law .

۲۶ .Law of nations .

۲۷ .Law of conficts .

۲۸ .Civil law .

۲۹ .Criminal law .

۳۰ .Commercial law –

۳۱ .Labor law .

۳۲ .Civil procedure .

۳۳ .Criminal procedure .

۳۴. محمد جعفر جعفرى لنگرودى، مکتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص‏۷.

۳۵. ر.ک: الموسوعه الفقهیه، جزء ۱۸، ص‏۱۴ – ۳۰.

۳۶. ر.ک: محمدجعفر جعفرى‏لنگرودى، ترمینولوژى حقوق، ص‏۲۳۰.

۳۷. همان، ص‏۲۳۲.

۳۸. در تهیه این قسمت بیش‏تر از کتاب حقوق اساسى و نهادهاى سیاسى دکتر قاضى استفاده شده‏است.

۳۹. ابوالفضل قاضى، حقوق اساسى و نهادهاى سیاسى، ج‏۱، ص‏۳۱۳.

۴۰. همان، ص‏۴۰۸ به بعد.

۴۱. همان، ص‏۲۲۰.

۴۲ .Andre Haurou .

۴۳ .Lucien Sfez .

۴۴. ابوالفضل قاضى، همان، ص‏۲۱۷.

۴۵. ر.ک: عباسعلى عمید زنجانى، فقه سیاسى، ج‏۲، ص‏۱۹۶.

۴۶. محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمینولوژى حقوق، ص‏۲۳۰.

۴۷. عزت‏اللَّه عراقى، جزوه درسى حقوق کار، نیم سال اول ۷۳-۷۲، ص‏۵.

۴۸. همان .

۴۹. تفصیل مطلب در بحث مکتب حقوق فطرى به هنگام مقایسه مبانى فقه و حقوق خواهد آمد.

۵۰. ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، ص‏۵۳.

۵۱. محمدجعفر جعفرى‏لنگرودى، مکتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص‏۶۱.

۵۲. همان، ص‏۲۰۲.

۵۳. همان، ص‏۲۰۷.

۵۴. قانون مدنى، ماده ۳۶۶.

۵۵. مصطفى محقق داماد، قواعد فقه، ص‏۸۴.

۵۶. محمدجعفر جعفرى‏لنگرودى، ترمینولوژى حقوق، ص‏۱.

۵۷. ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، ص‏۵۴.

۵۸. همان.

۵۹. ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، ص‏۵۷.

۶۰. محمدجعفر جعفرى‏لنگرودى، ترمینولوژى حقوق، ص‏۲۳۲.

۶۱ . San Tommaso D`Aguino .

۶۲. ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، ص‏۵۳.

نام کتاب : رابطه فقه و حقوق

 

منبع : سایت تبیان