نقدی بر مبانی پذیرش مسوولیت پزشک غیر مقصر

در عرف، مسوول همان مقصر است و این باور چنان بدیهی است که همگان بی هیچ تردیدی این دو واژه را به جای یکدیگر به کار می‌برند، اما نباید غافل بود که گرچه این بداهت به درستی بر کثرت حوادثی استوار است که از تقصیری برخاسته‌اند، اما آینه تمام نمای واقعیت نیست، چرا که بی‌مشارند مواردی که فردی، بار مسوولیتی را بر دوش می‌کشد، بی‌آن که تقصیری از وی سر زده باشد.

مسوولیت جزایی پزشک غیر مقصر، یکی از این موارد است. توضیح اینکه، فقهای امامیه درباره ضمان پزشکی که در معالجات خود تقصیر کرده است، هرچند بیمار یا ولی او اذن در معالجه داده باشد، اتفاق نظر دارند، اما درباره مسوولیت پزشکی که با وجود اذن در معالجه و رعایت تمامی موازین تخصصی اقدام وی اتفاقا موجب شده باشد، اختلاف نظر داشته‌اند. بر اساس نظر مشهور فقهای امامیه، چنانچه معالجه طبیب، فوت یا زیان بدنی بیمار را در پی داشته باشد، طبیب ضامن است، اگرچه این پزشک در امر طبابت ضامن است، اگرچه این پزشک در امر طبابت حاذق بوده و معالجه نیز با اذن بیمار یا ولی انجام شده باشد و بر اساس نظریه غیر مشهور، پزشک حاذق و محتاط، ضامن نیست.
قانونگذار مجازات اسلامی نیز به پیروی از نظر مشهور، پزشک را در تمامی موارد بروز حادثه مستند به درمان و معالجه بیمار، مسوول تلف جان و نقص عضو می‌داند و در اصطلاح حقوقی، مبانی مسوولیت پزشک غیر مقصر را بر اصل خطر (تئوری ریسک) بنا نهاده است. در واقع صرف نظر از مسوولیت پزشک مقصر، که مبنا و معیار ضمان در آن تقصیر است، قانونگذار باید تصویب بند (بین‌المللی) ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی و همچنین ماده ۳۱۹ این قانون به اعمال نظریه مسوولیت محض درباره اعمال و اقدامات پزشک مبادرت کرده است، چرا که رفتار متعارف و غیر مقصرانه پزشک را نیز ضمان آور دانسته است و مبنای محکومیت پزشک به مجازات دیه را نه تقصیر او که صرف بروز زیان در نتیجه فعل او می‌داند.
اینک به بررسی اسباب و دلایلی که موافقان و مخالفان به منظور توجیه مسوولیت یا عدم مسوولیت پزشک غیر مقصر بیان کرده‌اند، می‌پردازیم.

روایات

طرفداران هر یک از نظریه‌های مشهور و غیر مشهور به منظور اثبات مدعای خود، مبنی بر ضمان یا عدم ضمان پزشک محتاط و حاذق به روایاتی چند استناد کرده‌اند. در اینجا پس از نقل هر یک از آنها، به تجزیه و تحلیل روایات استنادی از قول مخالفان و موافقان می‌پردازیم. مشهور فقهای امامیه برای اثبات مدعای خود به دو روایت استناد کرده‌اند.

• الف) روایت سکونی از امام صادق (ع) و از حضرت علی (ع) روایت می‌کند: من تطبب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه و الا فهو له ضامن، کسی که طبابت یا بیطاری می‌کند، باید از ولی بیمار یا صاحب حیوان اخذ برائت کند. در غیر این صورت، ضامن است.در این روایت مشاهده می‌شود تا زمانی که طبیب یا بیطار برائت اخذ نکرده باشند، مطلقا ضامن شناخته شده و مسوول آنچه تلف می‌کنند، خواهند بود.از جمله ایراداتی که از سوی مخالفان قول مشهور بر این روایت وارد شده، این است که حدیث سکونی به دلیل ضعف، قابلیت استناد ندارد، چرا که سکونی در علم رجال مورد تضعیف واقع شده است و شهید ثانی در شرح لمعه با عبارت الا ولی الاعتماد علی الاجماع لاعلی روایه لضعف سندها بالسکونی بر این امر تصریح فرموده‌اند. در مقابل، طرفداران قول مشهور به این ایرادات چنین پاسخ می‌دهند: عمل مشهور جابر ضعف سند حدیث است، یعنی وقتی متن حدیث مورد پذیرش فقها قرار گرفته و به آن عمل کرده‌اند، ضعف سند جبران می‌شود.از سوی دیگر، مخالفان قول مشهور بیان کرده‌اند که روایت سکونی از امام صادق (ع) که امیرالمومنین می‌فرمایند: من تطبب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه فهو ضامن در مستدرک به نحو دیگری ضبط شده است و پس از کلمه فهو ضامن عبارت ان لم یکن ماهرا اضافه شده است که سبب تغییر معنای روایت می‌شود. با لحاظ این عبارت، حدیث را می‌توان چنین معنا کرد: کسی که طبابت یا بیطاری می‌کند، باید از ولی بیمار یا صاحب حیوان برائت بگیرد وگرنه در صورتی که ماهر و حاذق نباشد، ضامن است .در پاسخ به این ایراد می‌توان گفت: با بررسی کتب معتبرحدیث مشاهده می‌شود که صورت اصلی حدیث همان است که طرفداران قول مشهور به آن اشاره کرده‌اند.
• ب) سکونی از امام صادق (ع) روایت می‌کند، که آن حضرت فرمود: امیرالمومنین شخصی را که انسانی را ختنه کرده و بیش از مقدار لازم برده بود، ضامن گردانید.
  مخالفان قول مشهور اعم از فقها و حقوقدانان معتقدند که سیاق این روایت به گونه‌ای است که حاکی از تعدی و تفریط ختنه گر بیش از حد متعارف است. در واقع با پذیرش این قول، بر نظریه فقهای غیر مشهور که قائل به ضمان پزشک در صورت تعدی و تفریط هستند، مهر تایید زده می‌شود.در مقابل، حقوقدانان و فقهای طرفدار مشهور نیز با بیان اینکه در روایت هیچ سخنی از تعدی و تفریط نیست، در واقع، اعتقاد بر این دارند که تا زمانی که ختان برائت اخذ نکرده باشد، اگر چه حاذق باشد، مسوول تلف جان یا نقص عضو شخص ختنه شونده است.

دومین دسته از روایات را طرفداران قول غیر مشهور به منظور اثبات ادعای خود بیان می‌کنند:

• الف) اسماعیل بن حسن می‌گوید: به امام صادق (ع) عرض کردم من مردی از عرب هستم که با علم پزشکی آشنایی دارم و طبابت من عربی است و پول هم نمی‌گیرم. حضرت فرمودند: مانعی ندارد. عرض کردم ما زخم را شکافته و با آتش می‌سوزانیم. فرمود‍: باکی نیست. عرض کردم ما برای بیماران داروهای سمی تجویز می‌کنیم؟‍ فرمودند: مانعی ندارد. عرض کردم ممکن است بیمار بمیرد، فرمودند: ولو بمیرد، اشکالی ندارد.
• ب ) یونس بن یعقوب می‌گوید: به حضرت امام صادق (ع) عرض کردم مردی دارویی را تجویز کرده و یا رگی را قطع می‌کند و ممکن است که از آن دارو یا قطع رگ نتیجه بگیرد یا دارو و قطع رگ بیمار را بکشد. حضرت فرمود: می‌تواند رگ را قطع کند و دارو تجویز کند.
• ج) احمد بن اسحاق می‌گوید: من فرزندی داشتم که مبتلا به سنگ کلیه با مثانه شده بود. به من گفتند که علاجی جز جراحی ندارد. هنگامی که او را جراحی کردم فرزندم مرد. برخی شیعیان به من گفتند تو شریک خون فرزندت هستی. ناچار نامه‌ای به امام حسن عسگری (ع) نوشتم و قضیه را برای او شرح دادم. حضرت در پاسخ فرمودند: بر تو چیزی نیست، چرا که هدف تو معالجه بود، ولی اجل او همان بود که تو انجام دادی.

فقهاو حقوقدانان طرفدار قول مشهور در مقابل روایات استنادی مذکور که از سوی طرفداران قول غیر مشهور مطرح شده است، بیان می‌کنند: این روایت ناظر به ضمان یا عدم ضمان نیست، بلکه ناظر به جواز اقدام به معالجه صرف نظر از نتایج آن است.
به عبارت بهتر، این روایات تنها در مقام بیان این امر بوده است که حتی با احتمال فوت بیمار نیز امکان اقدام به معالجه وجود دارد. با ملاحظه روایات استنادی هر یک از دو گروه و ایرادات و پاسخ‌هایی که به این ایرادات داده شده، در مجموع چنین به نظر می‌رسد که ایرادات وارده بر روایات منقول از طرفداران قول مشهور قابل رد و ایرادات وارده بر روایات وارده بر روایات غیر مشهور قوی تر به نظر می‌رسد، به خصوص به دلیل نکته‌ای که از حدیث سکونی استفاده می‌شود و آن اینکه اگر طبیب از نظر شارع ضامن نبوده، چرا علی (ع) برای ضمان نبودن به اخذ برائت متوسل شده و راه چاره را نشان داده‌اند.یکی دیگر از ادله‌ای که فقهای طرفدار نظریه مشهور، راجع به ضمان پزشک حاذق، محتاط و ماذون ارایه کرده‌اند، اجماع است. اهمیت این دلیل میان سایر ادله به اندازه‌ای است که برخی فقها، دلیل عمده پذیرش ضمان را برای پزشک حاذق، محتاط و ماذون همین دلیل دانسته‌اند.

با بررسی آرای فقهای امامیه مشاهده می‌شود که غالب آنها با بیان الفاظی چون «لاخلاف»، «اشبه»، «الا قرب»، «الا قوی» و «الا شهز» درباره جنبه مثبت مسوولیت پزشک حاذق‌، محتاط و ماذون به اجماع رسیده‌اند. از سوی دیگر، مخالفان نیز با ایجاد خدشه در اجماع، سعی کرده‌اند، این دلیل را از اعتبار ساقط کنند. بنابراین در زیر با نقل ایرادات وارده و همچنین پاسخ‌هایی که به این ایرادات داده خواهد شد، به ضعف و قوت هر یک از اقوال می‌پردازیم:

الف) آیت اللّه خویی با ذکر عبارت «انه لا مستند لحجیه الا جماع لا یکون حجه» در واقع به کلی منکر حجیت اجماع به عنوان یکی از ادله استنباط احکام شده‌اند. در حالی که این عقیده به نظر ما صحیح نیست؛ چرا که علمای اصول شیعه و سنی به اتفاق بر این قولند که اجماع، یکی از ادله استنباط احکام است. از این رو در رابطه با این مورد نیز اجماع واجد حجیت است.

ب) ابن ادریس نیز اطلاقی را که در اجماع فقهای متقدم بر خود وجود داشته است، در راستای نظر خود مبنی بر عدم ضمان پزشک غیرمقصر منصرف کرده است.
توضیح اینکه، ابن ادریس به عنوان یکی از مخالفان سرسخت قول مشهور اطلاق کلام فقهای متقدم بر خود مانند شیخ طوسی مفید و تابعان آن دو را که بر ضمان پزشک اظهار نظر کرده‌اند، بر موردی منصرف نموده است که پزشک حاذق و محتاط نبوده، و از بیمار یا ولی او کسب اجازه نکرده باشد. این عقیده صحیح به نظر نمی‌رسد؛ چرا که تقیید این اطلاق و انصراف مسوولیت پزشک منحصر به موردی که است پزشک حاذق، محتاط و ماذون نباشد، که این خلاف اصول است؛ زیرا به منظور تقیید کلامی که در آن اطلاق وجود دارد، باید قرینه‌ای وجود داشته باشد. حال آنکه نه تنها قرینه‌ای وجود ندارد؛ بلکه از اطلاق روایت سکونی نیز این امر استنباط می‌شود که پزشک مطلقا ضامن شناخته شده و مسوول آنچه که تلف کند، خواهد بود. اعم از این که پزشک مقصر باشد یا غیرمقصر.

دیگر اینکه گرچه ابن ادریس، اطلاق کلام فقهای پیش از خود، مبنی بر ضمان پزشک را منصرف به مورد غالب، یعنی زمانی که طبیب حاذق، محتاط و ماذون نباشد، داشته است؛‌اما به نظر می‌رسد این انصراف از نوع بدوی است. بنابراین مانع اطلاق نیست.یکی از حقوقدانان معاصر با بیان این مطلب که درباره این رای بدون توجه به نظر ادریس ادعای اجماع شده است، به نظر می‌رسد بر غیرموجه بودن اجماع استنادی اعتقاد دارد. در پاسخ به این ایراد باید گفت: که در طریقه شیعه برخلاف مشرب علمای سنی اتفاق کل مجتهدان به منظور تحقق اجماع لازم نیست، بخصوص اگر مخالف معلوم النسب باشد؛ چون معلوم است که او معصوم نیست. بنابراین مخالفتش مضر نیست. با توجه به آنچه که گفته شد، به نظر نگارنده اجماع ادعایی از سوی فقهای قایل به نظر مشهور، مطابق با اصول و ایرادات وارده بر اجماع استنادی از سوی مخالفان مردود است.از جمله دلایل اثبات مسوولیت پزشک غیرمقصر، برخی قواعد فقهی است که از اطلاق آنها می‌توان حکم ضمان پزشک غیرمقصر را استنباط کرد. عناوین آن قواعد فقهی عبارتند از:

1. قاعده اتلاف
2. قاعده لاضرر.

همچنین از جمله قواعد فقهی که به عنوان دلیل برای اثبات ضمان پزشک غیرمقصر ذکر شده، قاعده اتلاف است که براساس آن، هر تلف کننده‌ای ضامن خسارت و ضرری است که به دیگری وارد می‌کند، اعم از اینکه در ورود ضرر مرتکب تقصیر شده یا نشده باشد.دلیل بر این مطلب، آن است که در مسوولیت ناشی از اتلاف، آنچه مناط اعتبار است، ورود زیان و خسارت است نه تقصیر فاعل زیان.صاحبنظران درباره این مساله که آیا قاعده اتلاف می‌تواند بر ضمان پزشک غیرمقصر باشد یا خیر؟ اختلاف نظر داشته‌اند. بیشتر فقها معتقدند: اطلاق قاعده اتلاف بر اقدامات پزشک غیرمقصر حاکم بوده و زمینه ضمان او را فراهم می‌آورد؛ البته این گروه به این دلیل که پزشک در اتلاف نفس یا عضو بیمار قصد فعل را دارد؛ ولی قصد نتیجه را ندارد، جنایت ارتکابی از سوی پزشک را از مصادیق جنایت شبه عمد دانسته و پزشک را مکلف به پرداخت دیه کرده‌اند.
برخی فقها و حقوقدانان در مقابل دیدگاه پیشین، به مخالفت برخاسته و با استناد به قاعده اتلاف، اثبات مسوولیت پزشک غیرمقصر را نادرست دانسته‌اند. این گروه در تایید رای خویش چنین استدلال کرده‌اند که هرچند اتلاف جان یا عضو بیمار مستند به فعل پزشک است و براساس قاعده فقهی اتلاف، هر تلف کننده‌ای مسوول آنچه که تلف کرده به شمار می‌رود؛ اما طبیب در فعل خود محسن بوده و با اقدامات درمانی خود، درباره بیمار احسان و نیکی می‌کند و نیکوکار را نمی‌توان مسوول دانست «و ما علی المحسنین من سبیل و هل جزاء الاحسان الا الاحسان»
به علاوه، متلف در صورتی ضامن است که متعدی باشد و خارج از حدود متعارف و بدون اذن مالک عمل کند. بنابراین چنانچه پزشک با اذن بیمار یا ولی او به معالجه بپردازد و از حدود اذن تجاوز کند، در صورت تلف، ضامن نیست و قاعده اتلاف شامل آن نمی‌شود. در مقابل این ایرادات می‌توان چنین پاسخ داد که اولا، به نظر بیشتر فقها، قاعده فقهی ضامن بودن اتلاف کننده اطلاق دارد و محسن و غیرمحسن را شامل می‌شود. ثانیا، اذن بیمار، اذن در معالجه و درمان است نه تلف و ممکن است عملی شرعا جایز باشد؛‌ اما برای فاعل آن ایجاد مسوولیت کند. به عنوان مثال، والدین با وجود آنکه در تادیب فرزندان مجازند، با این همه چنانچه تادیب منجر به فوت یا صدمه جسمانی فرزندان شود، مسوول هستند. ثالثا، حتی اگر قلمرو اذن بیمار را شامل اذن در تلف نیز بدانیم، باز هم پزشک در مقابل خسارت جانی که به بیمار وارد می‌کند، مسوولیت خواهد داشت؛ چرا که در مورد صدمه‌های بدنی، رضای زیان دیده اثر ندارد.
از قواعد فقهی دیگری که بر اثبات ضمان پزشک غیرمقصر ذکر شده، قاعده لاضرر است. با این تقریب که چنانچه پزشک حاذق، محتاط و ماذون سبب وارد شدن ضرر و خسارت بر بیمار شود، براساس لاضرر، ضرر منتفی است و نفی ضرر نیز مستلزم آن است که پزشک ضامن خسارت بیمار باشد.

در اینجا ذکر یک نکته اساسی و ضروری به نظر می‌رسد و آن اینکه، تصور نشود که در نظام حقوقی اسلام، قلمرو و قدرت اجرایی قاعده لاضرر محدود و منحصر به جبران خسارت مالی و مسوولیت مدنی است؛ بلکه حکومت این اصل ناظر بر مسوولیت کیفری و به طور کلی،‌تمامی احکام و قوانین نیز خواهد شد. به آن دلیل که نخست، کلمه ضرر (تحمل زیان) و ضرار (زیان رساندن به دیگری) به طور اطلاق در حدیث تشریع شده است. بنابراین منطقا و عرفا ضرر و ضرار شامل هر نوع خسارت اعم از خسارت جانی، مالی و معنوی است.

دیگر اینکه لفظ «فی الاسلام» که در متن بعضی نقل‌های حدیث نبوی «لا ضرار و لا ضرر فی الاسلام» آمده است، مبین کلیت و عمومیت قاعده لاضرر و قدرت اجرایی آن بر تمامی موارد اعم از عبادی،‌مدنی و جزایی است. بنابراین می‌توان با استناد به قاعده لاضرر، چنین گفت که چنانچه از سوی پزشک هرچند غیرمقصر، خسارتی جانی به بیمار وارد شود، پزشک ملزم به جبران آن و پرداخت دیه است.

به اهتمام مرتضی آموزگار

منبع : سایت دادستانی کل کشور