نگاهی دیگر به قانون حاکم بر احوال شخصیه خارجیان مقیم ایران (۲)

نگاهی دیگر به قانون حاکم بر احوال شخصیه خارجیان مقیم ایران (۲)

حقوق تطبیقی

به نظر دو نفر از بزرگان حقوق بین‎الملل خصوصی فرانسه، تأثیر عمیق اندیشه‎های ساوینی “Savigny” در حقوق بین‎الملل خصوصی کشورهای اروپایی باقی مانده است.(۱۹)

تفکر ساوینی در ایالات متحده تأثیر مستقیمی نداشته است. او همچون استوری در کشورهای انگلوساکسون اعلام می‎دارد که جامعه تمدنهای مغرب زمین باید هرکدام اجرای آثار قانون دیگری را نزد خود فراهم سازد. وی به منافع و وظایف دولتها نمی‎اندیشد، بلکه به مرکز ثقل روابط حقوقی و تعیین پایگاه برای این روابط می‎اندیشد. بین طبیعت رابطه حقوقی و قانون صالح ارتباط قطعی وجود دارد. به نظر ساوینی،حقوق اشخاص باید تابع محل اقامت باشد، چون تجارب حقوقی هم نشان می‎دهد که این محل فاکتور طبیعی پایگاه شخص است.

تابعیت رابطه‎ای سیاسی، حقوقی و معنوی بین فرد و دولت است. ولی وقتی شخصی از کشور خود به کشور دیگری می‎رود و آنجا را مرکز مهم امور خود و نیز محل سکونت خود برمی‎گزیند هرچه این اقامت طولانی‎تر می‎شود معمولاً پیوندهای سه‎گانه مذکور بین فرد و دولت متبوع ضعیف‎تر شده و رابطه وی با محل اقامتش قویتر می‎شود. در تعیین قانون حاکم بر احوال شخصیه خارجیان نمی‎توان واقعیتها را نادیده گرفت. امروزه محل اقامت نقش بیشتری را نسبت به گذشته در حل مسائل مربوط به احوال شخصیه خارجیان ایفا می‎نماید. حتی برخی کشورها عنصر اراده را نیز در تعیین قانون صالح بر احوال شخصیه دخالت داده‎اند. بطور قطع می‎توان گفت که امروزه اعمال قانون اقامت برای احوال شخصیه بیگانگان نه تنها عقب‎ماندگی به شمار نمی‎رود، بلکه شاید نشانه‎ای از پیشرفت در حقوق باشد. بنا به مصالح علمی و عملی، حتی کشورهایی که بطور کلاسیک احوال شخصیه را تابع قانون ملی می‎دانند، از فاکتور محل اقامت، به عنوان عنصر ارتباط بیش از پیش استفاده می‎کنند.

در کشور سوئیس، که در گذشته قاعده قانون ملی در احوال شخصیه مجری بوده است در قانون حقوق بین‎‎المللی خصوصی مصوب ۱۸ دسامبر ۱۹۸۷ در ماده ۴۸ آمده است که: «قانون حاکم بر حقوق و وظایف ناشی از زوجیت، قانون محل اقامتگاه زوجین است و در صورتی که زوجین مقیم کشور واحدی نباشند، قانون حاکم بر حقوق و وظایف ناشی از زوجیت قانون محل اقامتگاهی است که نزدیکترین وابستگی (ارتباط) با دعوا را دارد».(۲۰)

حقوق فرانسه در مورد طلاق و تفریق جسمانی قبل از قانون ۱۱ ژوئیه ۱۹۷۵ رویّه قضایی سیستمی از عناصر ارتباط را برگزیده بود که بطور جایگزینی عمل می‎کرد. بدین نحو که برای زوجینی که هر دو یک تابعیت را داشتند، قانون ملی‎شان و برای آنها که تابعیتشان مختلف ولی اقامتگاه مشترک داشتند قانون محلّ اقامت و برای آنهایی که تابعیت و اقامتگاه هر دو غیر مشترک بود قانون مقر دادگاه “Lex Fori” اعمال می‎شد. قانون سابق‎الذکر که به شکل ماده ۳۱۰ قانون مدنی فرانسه درآمده است این ترتیب را دگرکون کرد.

طبق بند یک این قانون، وقتی زوجین فرانسوی هستند قانون فرانسه در مورد طلاق و تفریق جسمانی حاکم است، که این همان تکرار ماده ۳ این قانون است که طبق آن قوانین مربوط به وضعیت و اهلیت (فرانسه) حاکم بر فرانسویها است گرچه مقیم خارج باشند. طبق بند دوم این ماده، اگر زوجین هر دو اقامتگاهشان در خاک فرانسه باشد قانون فرانسه حاکم بر طلاق و تفریق جسمانی است. در این مورد عنصر تابعیت نقشی ندارد.(۲۱) زوجین خارجی مقیم فرانسه چه هر دو دارای یک تابعیت یا تابعیتهای متفاوت باشند در صورتی که در موقع ارائه تقاضای طلاق مقیم فرانسه باشند تابع قانون فرانسه‎اند. بنابراین عنصر اقامتگاه از اهمیت بیشتری برخوردار شده است. در حالی که قبلاً برای زوجین که یک تابعیت را داشتند قانون ملی‎شان صالح بود.

تئوری “Proximite” توجیه کننده اعمال قانون فرانسه برای خارجیهای مقیم این کشور در مورد طلاق است گرچه زوجین دارای ملیّت مشترک باشند. با توجه به اهمیّت این تئوری در بسیاری از مسائل حقوق بین‎الملل خصوصی مثل حقوق قراردادها و احوال شخصیه توضیحاتی درباره آن ذکر می‎شود. به نظر لاگارد اصل “Proximite” پاسخ کشورهای اروپای غربی به مبارزه‎طلبی امریکاست که اصل “better Law” را پیش کشیده است.(۲۲)

این اصل بیانگر وابستگی یک رابطه حقوقی با سازمان حقوقی کشوری است که این رابطه با آن نزدیکترین پیوندها را دارد و وابستگی یک دعوا به دادگاههای دولتی است که با آن نزدیکترین رابطه و یا حداقل یک پیوند نزدیک دارد و نیز موکول کردن مؤثر بودن یک تصمیم قضایی بر نزدیکی پیوندهایی که با مقام تصمیم‎گیرنده دارد. به این ترتیب این اصل در تعارض قوانین، صلاحیت قضایی و اجرای احکام و تصمیمات عمل می‎کند، طبق این اصل دعوا باید تا حد ممکن به دادگاهی وابسته شود که از همه نسبت به آن نزدیکتر است. رابطه حقوقی باید تابع قانون کشوری باشد که با آن نزدیکترین پیوندها را دارد. اساس این ایده بر تفکرات ساوینی استوار است وی از ایده‎های وی فراتر رفته است. مفهوم انتزاعی مرکز روابط حقوقی همیشه به قانونی که از همه بیشتر به موقعیت حاصله نزدیک است نمی‎‎انجامد.

طرفداران اصل “Proximite” مزایای زیر را بر آن قائلند:

۱ ـ یکی شدن راه‎حلها؛ ۲ ـ احترام به انتظارات مشروع طرفین؛ ۳ ـ تعادل بین منافع مورد انتظار دولتها در اداره یک وضعیت حقوقی.

قانون انتخاب نشده نمی‎تواند از عدم صلاحیت خود ناراضی باشد، چون رابطه حقوقی پیوند نزدیکتری با حقوق کشور دیگر دارد. این راه‎‎حل به عدالت نزدیکتر است چون بجای یک عنصر ارتباطی مجرد و غیرعینی، یک عامل ارتباطی است که با موقعیت ارتباط عملی دارد. در حال حاضر زمینه اصلی کاربرد این اصل در حقوق تعهدات و بویژه قراردادهاست. جستجوی قانون حاکم در این مورد غالباً بطور مستقیم با تعیین کشوری است که قرارداد بیشترین ارتباط را با آن دارد. با توجه به این که در برخی کشورها مثل فرانسه روابط مالی خانوادگی جزئی از احوال شخصیه به شمار نمی‎رود و در دسته قراردادها مورد بررسی قرار می‎گیرد، تحت عنوان رژیمهای مالی خانوادگی “Les Regimes matrimoniaux” کاربرد اصل در آنجا، بطور غیرمستقیم بر احوال شخصیه تأثیر می‎گذارد. فکر جدا کردن آثار مالی نکاح از آثار غیرمالی آن، گرچه به صراحت در حقوق ایران مطرح نشده است اما تحولات اخیر در زمینه مسائل مالی خانوادگی مثل آنچه که در قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، (مصوب اسفند ۱۳۷۰ مجلس شورای اسلامی) تبصره ۶، مندرج است و با توجه به ماده ۱۱۱۸ و ۱۱۱۹ قانون مدنی به نظر می‎رسد که در حقوق ایران نیز می‎توان دست به این تفکیک زد و آثار مالی نکاح را از احوال شخصیه متمایز نمود و یا این که حداقل نقش بیشتری بیش از آنچه که تاکنون وجود دارد برای حاکمیت اراده در مسائل مالی خانوادگی قائل شد زیرا این امر با واقعیات جامعه امروز بیشتر تطابق دارد. گرچه طبق ماده ۱۱۰۶ قانون مدنی، در عقد دائم نفقه زن به عهده شوهر است، ولی همان گونه که یکی از مؤلفان حقوق خانواده گفته است: «مانعی به نظر نمی‎رسد که زن حق نفقه را نسبت به ایام آینده از عهده زوج اسقاط نماید»(۲۳) و احیاناً خود تعهد آن را بنماید. در این صورت برای تعیین قانون حاکم بر روابط مالی یک زوج ایرانی، علاوه بر قانون ملّی به توافقهای عملی بین طرفین و در صورتی که مقیم خارج باشند به قانون کشور خارجی نیز توجه می‎شود.

اکنون قراردادها در انگلیس و فرانسه، جز در موردی که توافق طرفین وجود داشته باشد تابع قانون کشوری است که با آن نزدیکترین پیوندها را دارد. در کشور سویس اصل “Proximite” نتایج بیشتری داشته است. این اصل و اصل حاکمیت اراده گاهی مکمل یکدیگرند و گاهی بین آنها عدم تطابق وجود دارد؛ مکمل‎‎اند زیرا جستجوی اراده به معنای این است که ارتباطهای عینی نزدیک، برای مثال در مورد منافع مالی زوجین با یک کشور خاص، جستجو شود. عدم تطابق؛ به این معنا است که وقتی اراده اعلام شد این اعلام اراده، قانون حاکم را تعیین می‎کند، صرف‎نظر از پیوندهای نزدیکی که با یک کشور دیگر می‎تواند داشته باشد. در مورد اصل Proximite و اصل حاکمیت دولت، وابستگی شخص به دولتش ایجاب می‎کند که در مورد احوال شخصیه فرد و خانواده‎ای که همگی دارای یک تابعیت هستند، قانون ملی اجرا شود. وقتی که اجرای قانون مربوط به عنصر ارتباطی تابعیت ممکن نیست، به سبب نبودن تابعیت یا مختلف بودن تابعیتها در یک خانواده، جستجو برای یک عنصر ارتباطی جانشین آغاز می‎شود که غالباً مطابق با دولتی است که ذی‎نفع با آن نزدیکترین پیوندها را دارد. به نظر دادگاه حقوقی “Neuchatel” سویس، در رأی ۵ آوریل ۱۹۸۲، در دعوای ابطال شناسایی نسب فرزند طبیعی که توسط همان فرزند اقامه شده بود و او یک ایتالیایی بود که در سویس متولد شده بود ولی موقع اقامه دعوا با مادر ایتالیایی خود در ایتالیا ساکن بود، موضوع پیوندهای قوی با سویس داشت. زیرا که خوانده (پدر) یک ایتالیایی مقیم سویس بود و نام فرزند در فهرست ثبت احوال سویس ثبت شده بود و قبلاً امور مربوط به قیمومیت در سویس انجام شده بود. پدر حقیقی فرزند یک ایتالیایی ساکن ایتالیا بود و گر چه به علت نبودن اقامتگاه مشترک طبق ماده ۸ قانون ۲۵ ژوئن ۱۹۷۶ سویس، حقوق ایتالیا به عنوان ملیّت مشترک همه طرفین دعوا باید صالح می‎بود ولی به نظر دادگاه به علت پیوندهای قوی با سویس این قانون صالح تشخیص داده شد.

آنچه که در مباحث قبلی درباره اعمال قانون مذهبی برای مسلمانان خارجی مقیم ایران توسط برخی دادگاهها بررسی شد چیزی نیست جز اعمال قانون محلّ اقامت که مطابق ماده ۷ قانون مدنی است، بخصوص در مورد کشورهایی که ایران با آنها معاهده‎ای در باب احوال شخصیه ندارد. هرچند که مبانی تئوریک بیان شده در بالا در دادگاههای اروپایی بکلّی با مبانی مذکور در حقوق بین‎الملل اسلامی متفاوت است، اما این واقعیت را نیز نباید نادیده گرفت که غالب خارجیان مقیم یاران را مهاجرین، پناهندگان، اخراج شدگان از کشورهای مسلمان تشکیل می‎دهد که اکنون پیوندهای مادّی و معنوی محکمتر و قویتری با ایران نسبت به کشور مبدأ دارند و این امر نه تحت عنوان اصل “Proximite”، بلکه به عنوان یک امر عینی قطعاً بطور محسوس یا نامحسوس در رأی تأثیر می‎گذارد. در حقوق فرانسه علاوه بر اصل “Proximite” بررسی مختصر سایر عللی که باعث شده از سال ۱۹۷۵ به بعد، طلاق خارجیان مقیم فرانسه تابع قانون این کشور باشد، نه قانون ملّی اتباع خارجی، مفید است. دو نفر از مؤلفان معاصر گفته‎اند: «فرانسه کشوری مهاجر پذیر است بهتر است مهاجری که روی خاک فرانسه زندگی می‎کند تابع قانونی که با گذشت زمان برایش بسیار بیگانه شده است، نباشد، از این گذشته تبعیت آنها از قانون فرانسه این امتیاز را دارد که بطور عمیق‎تری جذب جامعه‎ای می‎شوند که اکنون در ان هستند».(۲۴) و به نظر یک مؤلف دیگر فرانسوی: «این امر ـ اجرای قانون فرانسه ـ کار دادگاه را آسان می‎کند. زیرا برای دادگاه مشکل که با توجه به افزایش مهاجرت و مختلف بودن ملل، همچنان پایبند اصل قانون ملّی باشد».(۲۵)

وقتی که هر کشوری بخواهد صرفاً منافع ملّی خود قواعد حل تعارض را وضع نماید، دیگر نه تنها امکان هماهنگی بین سیستمهای حل تعارض نخواهد بود، بلکه بجای حل تعارض قوانین، تعارض راه حلها بروز خواهد کرد که نتیجه‎اش لطمه و بی‎ثبات بودن وضعیت حقوقی اشخاص خصوصی در صحنه بین‎المللی است. براساس ماده ۹۶۳ قانون مدنی ایران، اگر تابعیت زوجین یکی نباشد. روابط مالی و غیر مادی خانوادگی آنها تابع قانون ملّی زوج است و در مورد دارندگان تابعیت مضاعف، اگر یکی از تابعیتها ایرانی باشد، دادگاه ایرانی او را بر این تابعیت فرض می‎کند و قانون ایران را اجرا می‎نماید. در حقوق فرانسه نیز در مورد تابعیت مضاعف، اگر یکی از آنها فرانسوی باشد دادگاه همین راه حل را اعمال می‎نماید.

این امر مشکل را بطور ظاهری حل می‎کند ولی مشکلات عملی در صحنه بین‎المللی باقی می‎ماند. زیرا این فرض همیشه مطابق واقعیت نیست، در واقع نه در حقوق ایران و نه در حقوق فرانسه مشکلات عملی ناشی از قواعد حل تعارض احوال شخصیه در مورد چند ملیتی‎ها حل نشده است. زیرا با اجرای قانون مقر دادگاه در هر کشور، این اشخاص در آن کشور از مزایای خاص آن استفاده می‎کنند که در کشور دیگر قابل پذیرش نیست. برای مثال یک فرد دو تابعیتی که فرانسوی و الجزایری بود به ازدواج زنی در فرانسه تحت این عنوان که این ازدواج غیرقانونی است اعتراض نمود زیرا وی تا به حال همسر دوم او در الجزایر بوده است، به نظر دیوان عالی کشور فرانسه گرچه این فرد در نظر مقامات الجزایر، الجزایری است اما به خاطر اثر ملیّت فرانسوی‎اش تابع قانون فرانسه است و این امر شامل عقد منعقده در الجزایر هم می‎شود.(۲۶) پس طبق قانون فرانسه این فرد تک همسر و طبق قانون الجزایر دارای دو همسر است. به عبارت دیگر این فرانسوی طبق قانون فرانسه، حق نداشته است در الجزایر به ازدواج دوم اقدام نماید که این امر طبق قانون ملی‎اش (فرانسه) مع شده است گرچه توسط قانون ملی دیگرش بی‎اشکال است. برای زوجه وضع بسیار مشکل‎تر است، زیرا قانون فرانسه شخصی را شوهر وی می‎شناسد که قانون الجزایر این ازدواج را غیرقانونی می‎داند و شخص دیگری را همسر وی می‎شناسد. بنابراین در مورد تابعیتهای مضاعف، که یکی از آنها مطابق تابعیت دادگاه است، بجای این که همیشه فرد چند تابعیتی بر تابعیت دادگاه فرض شود، اگر هر دو کشور قاعده تابعیت مؤثر و فعال را اعمال نمایند، گرچه این تابعیت مؤثر، تابعیت دادگاه رسیدگی کننده نباشد و یا این که هر دو این قاعده را که این خانواده با کدام کشور نزدیکترین و قویترین پیوندها را دارد، اعمال نمایند، قطعاً مشکلات مذکور کمتر خواهد شد.

در فرانسه یکی دیگر از دلایل توجه به قانون محل اقامت و رها کردن قانونی ملی متبوع بیگانه، ماده ۵ پروتکل شماره ۷ (۲۲ نوامبر ۱۹۸۴) کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادیهای اساسی است که اصل تساوی زوجین را در روابط قضایی خانوادگی مقرر می‎دارد.(۲۷) بنابراین کشوری که به این کنوانسیون پیوسته است نمی‎تواند در حل تعارض بین قواعد حل تعارض زوج و زوجه که هر کدام تابع دولتی هستند روابط آنها را تابع قانون ملی زوج قرار دهد و اگر این امر نتیجه یک قرارداد بین‎المللی باشد مخالف کنوانسیون فوق خواهد بود و در واقع تعارض بین معاهدات پیش می‎آید. این وضعی است که در مواردی فرانسه دچار آن است. زیرا کنوانسیون اوت ۱۹۸۱ بین فرانسه و مراکش درباره احوال شخصیهو همکاری قضایی، احترام به احوال شخصیه اهالی مغرب را در فرانسه مقرر می‎دارد. از سوی دیگر کنوانسیون اروپایی حقوق بشر تأکید بر تساوی زوجین در روابط قضایی خانوادگی دارد. رویّه قضایی این کشور کنوانسیون حقوق بشر را ترجیح می‎دهد(۲۸) و حال آن که یک دولت باید به تمامی تعهدات بین‎المللی خود عمل کند یا این که به اصلاح کنوانسیونهای قبلی بپردازد، که با بعدیها قابل تطبیق گردد. هرچند که از برتری دادن یک قرارداد بین‎المللی نسبت به بقیه معاهدات می‎توان انتقاد کرد اما اگر عدم اجرای بخشی از یک قرارداد بین‎المللی مستند به نظم عمومی باشد این خرده‎گیری مشکل خواهد بود. زیرا لازم‎الاجرا دانستن قانون ملّی تبعه خارجه به این معنا نیست که قانون ملی وی، حتی در صورت مخالفت با نظم عمومی مقر دادگاه باید اجرا گردد.

طبق دکترین آلمان، صرف وجود ارتباطات نسبتاً قوی موضوع با آلمان، “Inlandsbeziehung” باعث اجرای قانون آلمان است گرچه قانون خارجی تعارض آشکاری با نظم عمومی آلمان نداشته باشد. با توجه به این که نظم عمومی مفهومی نسبی است و فاقد جزمیت است اگر وضعیت حقوق ایجاد شده دارای پیوندهای نسبتاً زیادی با مقر دادگاه باشد صلاحیت قانون خارجی به استناد نظم عمومی رد می‎شود. به عبارت دیگر، طبق این نظریه، اعمال قانون خارجی در حالی که موضوع، پیوندهای نزدیکی با کشوری دارد که دعوا در آن مطرح است “Proximite” خلاف نظم عمومی است. “Franzkahn” در پایان قرن نوزده، ذکر نموده که ردّ صلاحیت قانون خارجی به نفع قانون مقرّ دادگاه فقط در صورتی امکان‏‎‎پذیر است که یک ارتباط به نحو وابستگی بین دعوای مطروحه نزد قاضی و مقر دادگاه باشد. یعنی ارتباط با سرزمین می‎تواند رفع کننده قانون خارجی باشد. ارتباط با سرزمین یکی از عناصر تشکیل دهنده مفهوم استثنای نظم عمومی است.

یک دادگاه آلمانی در ۱۶ سپتامبر ۱۹۸۰ در دعوای مربوط به نفقه بین زوجین ایرانی، که جدا از یکدیگر زندگی می‎کردند، برای ردّ قانون ایران که اقامه دعوای نفقه مربوط به زوجه‎ای را که جدا از همسرش زندگی می‎کند منوط به این می‎نماید که ثابت شود از سرگیری زندگی مشترک زوجه را دچار خطر می‎سازد (در حالی که چنین خطری نبود) پیوندهای زیادی را بین دعوای مطروحه و کشور آلمان بیان نمود. مخصوصاً اقامتگاه طرفین و این که به کار بردن قانون ایرانی احتمالاً باعث می‎گردد که مخارج خواهان (زوجه) بیمار و فاقد منبع درآمد، بر صندوق کمکهای اجتماعی آلمان تحمیل شود.(۲۹)

در رأی دادگاه آلمانی، محور استدلال پیوند موضوع با خاک این کشور است و احتمال متضرر شدن زوجه از اعمال قانون ملی‎اش جنبه تقویت کننده دارد. اگر استدلال به نظم عمومی نبود، دادگاه باید قانون ایران را اجرا می‎کرد. زیرا طبق ماده ۸ قرارداد اقامت بین ایران و آلمان مورخ ۱۷ فوریه ۱۹۲۹ در موضوعات مربوط به حقوق اشخاص و خانواده و ارث اتباع هریک از دول طرف قرارداد در خاک طرف دیگر تابع مقرات مربوط به قوانین ملی‎شان خواهند بود.

با توجه به ویژگیهای خاص احوال شخصیه که نیازمند ثبات و دوام، و مربوط به جامعه است، بطور سنتی این دسته ارتباط تابع قانونی ملی یا اقامتگاه بوده است و عنصر «اراده» نه تنها در تعیین قانون حاکم نقش تعیین کننده نداشته است، برعکس این دخالت به عنوان قرینه بر احتمال وجود تقلب نسبت به قانون به شمار می‎رود. امروزه، متأثر از حقوق قراردادها، می‎توان دخالت این عنصر را در احوال شخصیه برخی از کشورها مشاهده نمود.(۳۰) برای مثال طبق قانون ۲۰ مارس ۱۹۸۱ هلند، در مورد طلاق زوجین خارجی در وهله اول قانون صالح، چنانچه هر دو یک تابعیت را داشته باشند، قانون ملّی آنها است. این امر منوط به این است که هر یک از آنها ارتباط اجتماعی مؤثری با کشور هلند داشته باشد. اگر چنین ارتباطی نباشد، زوجین می‎توانند قانون ملّی را انتخاب کرده یا این که قانون هلند را برگزینند. در حقوق بین‎الملل خصوصی مربوط به امور خانوادگی در کشورهای غربی، نقش اعطا شده به اراده طرفین به حق انتخاب بین قانون ملی طرفین و قانون اقامتگاه یا قانون محلّ سکونتشان محدود است. برخلاف حقوق قراردادها که اراده طرفین دامنه انتخاب وسیعی دارد، در مسائل مربوط به حقوق خانواده، انتخاب طرفین نمی‎تواند جز قانونی باشد که وابستگیهای عمیق به خانواده دارد و مشتمل بر کشور مبدأ است، که غالباً با تابعیت ذی‎نفع یا محل سکونت و کشور محل اقامت یکی است.

نتیجه

خارجیان مقیم ایران در مبحث احوال شخصیه تابع قانون ایران هستند مگر این که معاهده‎ای بین دولت ایران و دولت متبوع تبعه خارجی در این مورد باشد. با توجه به اصل ۴ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و اصول حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی، خارجیان مسلمان مقیم ایران حتی در صورت وجود معاهده، تابع قانون مذهبی خود (در مورد احوال شخصیه) هستند.

نگاهی به تحولات اخیر در کشورهایی که عنصر تابعیت را به عنوان عامل تعیین کننده برگزیده‎اند نشان می‎دهد که توجه به عناصر ارتباطی عینی مثل محل اقامت، محل سکونت، پیوند با سرزمین بیشتر شده و از نقش تابعیت به عنوان عنصر ارتباطی که همیشه واقعی نیست و یا لااقل تا آن حد که به نظر می‎رسد عینی نیست، کاسته شده است.

با توجه به تحولات فوق و قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، بازنگری در تفسیر قواعد حل تعارض حقوق بین‎‎الملل خصوصی ایران و احیاناً برخی اصلاحات پس از یک مطالعه و مشورت همه جانبه، ضروری است.

منابع:

۱-Moazzami Abdollah, Essai sur La condition des etrangers en IRAN, these, Paris, 1937, p.62.

۲ ـ برای مطالعه بیشتر رک.

MATINE – DAFTARy Ahmad Khan, La Suppression des Capitulations en Perse, Paris, P.U.F. 1930.

۳ ـ برای نظر اکثریت رک. نصیری، محمّد؛ حقوق بین‎الملل خصوصی، انتشارات آگاه، ۱۳۷۲، ص ۱۹۸؛ الماسی، نجادعلی؛ تعارض قوانین، نشر دانشگاهی، چاپ چهارم، ۱۳۷۵. ص ۱۵۷، ولی در صفحه ۱۶۸ با قید این که «ماده ۷ این قانون اعمال قانون ملّی را نسبت به احوال شخصیه اتباع بیگانه در حدود معاهدات پذیرفته یعنی آن را منوط به وجود عهدنامه با دولت متبوع بیگانه کرده است» به نظر می‎رسد که نظر متفاوتی اتخاذ شده است؛ ارفع‎نیا، بهشید؛ حقوق بین‎الملل خصوصی، جلد دوم، چاپ سوم، انتشارات عقیق، ۱۳۷۵، ص ۴۹.

۴ ـ جعفری لنگرودی، محمّد جعفر؛ حقوق اموال، چاپ سوم، انتشارات گنج دانش، ۱۳۷۳، ص ۹۴.

۵ ـ امامی، سید حسن؛ حقوق مدنی، جلد ۴، کتابفروشی اسلامیه، ۱۳۵۴، صص ۱۰۲ و ۱۰۳.

۶ ـ مدنی، سیدجلال‎الدین؛ حقوق بین‎الملل خصوصی، انتشارات گنج دانش، ۱۳۶۹، ص ۱۳۳.

۷ ـ رک. ضیایی بیگدلی، محمّدرضا؛ اسلام و حقوق بین‎الملل، چاپ سوم، شرکت انتشار، ۱۳۶۹. ص ۹۳. احتمالاً به همین دلیل مؤلف کتاب، عنوان کلی «اسلام و حقوق بین‎الملل» را برگزیده است.

۸ ـ رک. عمید زنجانی، عباسعلی؛ فقه سیاسی، جلد سه، انتشارات امیرکبیر، ۱۳۶۷، صفحات ۵۸ و ۵۹؛ همین مؤلف، جغرافیای سیاسی اسلام، انتشارات فرهنگ اسلامی، ۱۳۶۸، ص ۳۲.

۹ ـ سوره حجرات، آیه ۱۳.

۱۰ ـ عمید زنجانی، عباسعلی؛ فقه سیاسی، پیشین، ص ۲۱۱.

۱۱ ـ خلیلیان، سیدخلیل؛ حقوق بین‎الملل اسلامی، نشر فرهنگ اسلامی، ۱۳۶۲، ص ۱۴۱.

۱۲ ـ این سازمان به «اداره حقوقی قوه قضاییه» تغییر نام یافته است.

۱۳ ـ پاکستان در فهرست کشورهایی است که به موجب قوانین تابعیت آنها، بانوان خارجی مخیر به حفظ تابعیت اصلی خود یا تحصیل تابعیت زوج می‎باشند. رک. ارفع‎نیا، پیشین، ص ۲۶۸.

۱۴ ـ دادگاه مدنی خاص تهران، شعبه ۱۰۴، ۳۰ اردیبهشت ۱۳۵۹.

۱۵ ـ اهیمت این سؤال و جواب از این جهت است که اداره حقوقی آن دسته از سؤالها و پاسخهایی را که در بایگانی موجود است و آنها را مفید و مهم تشخیص می‎دهد هر از چندگاهی به چاپ آنها مبادرت می‎ورزد و این سؤال نیز در کتاب مجموعه نظرهای مشورتی اداره حقوقی دادگستری (از سال ۱۳۵۸ به بعد) چاپ روزنامه رسمی، بی‎ تاریخ چاپ، ص ۳۸۳، چاپ شده است.

۱۶- Lexique de termes Juridiques, Dalloz, Paris, 1990, p. 117.

۱۷ ـ تفکیک خارجیان مقیم ایران به مسلمان و غیرمسلمان، مورد توجّه حقوق موضوعه است. هیأت وزیران در جلسه مورخ ۱/۹/۱۳۷۴ در تصویبنامه خود تحت عنوان «تصویبنامه راجع به چگونگی استملاک اتباع بیگانه که بدون داشتن پروانه اقامت دائمی به کشور جمهوری اسلامی ایران مسافرت می‎نمایند» مقرر داشته است که: «به وزارت مسکن و شهرسازی اجازه داده می‎شود برای احداث و فروش حدود ۵ هزار واحد مسکونی به اتباع خارجی مسلمان در شهر مشهد و شهر جدید گلبهار… اقدام نماید» (روزنامه رسمی ۲۷ آذر ۱۳۷۴). این تصویبنامه اتباع خارجی غیرمسلمان را دربرنمی‎گیرد.

۱۸ ـ طبق ماده ۱۲ این قانون، در احوال شخصیه، چنانچه پناهنده فاقد محلّ اقامت باشد تابع قوانین کشور محلّ سکونت خواهد بود.

۱۹-Batiffol Henri, Lagarde Paul, Traite de Droit iternational Prive Tom 1, 8 e ed. L.G.D.J. Paris, 1993, n 242-1.

۲۰ ـ مکرّمی، علی محمّد؛ ترجمه قانون حقوق بین‎الملل خصوص سویس، نشریه حقوق، دانشکده علوم قضایی، مرداد و آبان ۷۱، ص ۷۹ به بعد.

۲۱-Mayer Pierre, Droit international Prive, MONTCHRESTIEN, Paris, 1991, n 577et s.

۲۲ ـ جهت توضیح مفصل این تئوری:

P. Lagarde, Le Principe de Proximite dans le Droit international Prive Contemporain, Rec. Cours de L\’Ac. De dr, int. t. 196 (1986-I) p. ll et s.

۲۳ ـ محقق داماد، سید مصطفی؛ حقوق خانواده، نشر علوم اسلامی، ۱۳۶۵،ص ۲۹۵.

۲۴-Loussouarn Yvon, Bourel Pierre, Droit international Prive 4 ed, Paris DALLOZ, 1993, n 325, p. 343.

۲۵-Audit Bernard, Droit international Prive, Paris, ECONOMICA, 1991, n 660.

۲۶-Cass. Civ. 9 nov. 1993, Rev. crit. 1994, note Eric KERCKHOVE.

۲۷-PEETITI – DEAUX – IMBERT, La Covention Europeene des Droits de L\’homme, ECONOMICA, Paris, 1995, p. 1111 et s.

۲۸-J. Massip, Le conseiller doyen honoraire a La Cour de cassation, Recueil DALLOZ. 1995, 263.

۲۹-Batiffol, Lagarde, op. cit., n 359.

۳۰-Gannage Pierre, La Penetration de L\’autonomie de la Volonte dans le Droit international Prive de La Famille, Rev., Crit. Juill – Sept. 1992, p. 425 et s.

 

نویسنده : دکتر فرهاد پروین

منبع : بانک مقالات حقوقی

فرید خدائی فر
vakil@vakil.net
بدون دیدگاه

ارسال دیدگاه

دو × 4 =